Sorgerecht
Aufenthalt des Kindes bestimmen

Eine erzwungene Ausreise eines Elternteils mit Kind ins Ausland gegen den Willen des anderen Elternteils bedarf einer sorgfältigen rechtlichen Prüfung, insbesondere in Bezug auf die Auswirkungen auf das Kindeswohl (§ 1697a BGB).

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Leitsatz:
“Die Motive des Elternteils für seinen Auswanderungsentschluss stehen grundsätzlich genauso wenig zur Überprüfung des Familiengerichts wie sein Wunsch, in seine Heimat zurückzukehren. Verfolgt der Elternteil mit der Übersiedlung allerdings (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, steht die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage (im Anschluss an Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 23 f.). ”

Anmerkung:
Der BGH führt mit seiner Entscheidung die Grundsätze der sog. > “Mexiko-Entscheidung” fort. Die “Mexiko-Entscheidung” ist ein lehrbuchmäßiger Leitfaden für die rechtlichen Rahmenbedingungen zur legalen Auswanderung mit Kind gegen den Willen des anderen mitsorgeberechtigten Elternteils. Dafür ist ein Verfahren zur Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts zu führen (zur illegalen Kindesentführung ins Ausland > hier).Die Motive des Elternteils für seinen Auswanderungsentschluss stehen grundsätzlich nicht zur Überprüfung des Familiengerichts.

Dazu BGH, Beschluss vom 28.04.2010 – XII ZB 81/09 , Zitat, Rn 23 ff: “[…] Dementsprechend stehen dem Familiengericht auch keine Möglichkeiten zur Verfügung, die allgemeine Handlungsfreiheit des Elternteils einzuschränken, auch kann dem Elternteil seine Ausreise nicht in zulässiger Weise untersagt werden. Die Befugnisse des Familiengerichts beschränken sich vielmehr auf das Kind, und die Beurteilung hat sich darauf zu konzentrieren, wie sich die Auswanderung auf das Kindeswohl auswirkt . Die Frage, ob der Elternteil triftige Gründe hat auszuwandern, findet demnach nur bei der Beurteilung des Kindeswohls Berücksichtigung.

Verfolgt der Elternteil mit der Übersiedlung etwa (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, steht die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2007, 759, 760;Staudinger/Coester BGB [2009] § 1671 Rdn. 211). Wenn mit der Auswanderung für das Kind schädliche Folgen verbunden sind, ist wiederum die Erziehungseignung des betreuenden Elternteils in Zweifel zu ziehen und kann sogar ein Entzug des Sorgerechts angebracht sein (vgl. Senatsbeschlüsse vom 15. Dezember 2004 – XII ZB 166/03 – FamRZ 2005, 344 – Beschneidung – und vom 17. Oktober 2007 – XII ZB 42/07 – FamRZ 2008, 45 – Schulpflicht – sowie vom 17. Februar 2010 – XII ZB 68/09 – zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

Bei einem ersichtlich unvernünftigen Vorhaben, das mit nicht vertretbaren Risiken für das Kind verbunden ist, ergeben sich schließlich jedenfalls für die Kontinuität und die Qualität der Bindung zum Obhutselternteil nachteilige Folgen, die gegen dessen Erziehungseignung sprechen und bei bestehender Erziehungseignung des anderen Elternteils regelmäßig den Ausschlag dafür geben werden, diesem das Sorgerecht zu übertragen. Einer Auswanderung mit dem Kind steht ferner nicht ohne weiteres die gesetzliche Regelung in § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen, dass zum Wohl des Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen gehört.

Auch wenn durch die Auswanderung der Umgang zwischen Kind und anderem Elternteil wesentlich erschwert wird, ergibt sich daraus allein weder eine generelle noch eine vermutete Kindeswohlschädlichkeit (Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 – IVb ZB 66/88 – FamRZ 1990, 392, 393; a.A. OLG Oldenburg FamRZ 1980, 78; Staudinger/Rauscher [2006] § 1684 Rdn. 70; Schwab/Motzer Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. III Rdn. 244; Motzer FamRZ 2000, 925, 927). Denn bei § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB handelt es sich um die gesetzliche Klarstellung eines einzelnen – wenn auch gewichtigen – Kindeswohlaspekts. Dass dadurch die Bedeutung der Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen unterstrichen wird, verleiht diesem Gesichtspunkt aber noch keinen generellen Vorrang gegenüber anderen Kindeswohlkriterien.

Ähnliches gilt für das Wohlverhaltensgebot gemäß § 1684 Abs. 2 BGB. Auch im Hinblick auf § 1684 Abs. 2 BGB kommt der Aufrechterhaltung der Beziehungen zum Umgangselternteil nicht notwendig eine Sperrwirkung für solche Ortsveränderungen zu, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Umgangskontakte führen (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 – IVb ZB 66/88 – FamRZ 1990, 392, 393; RGZ 141, 319, 322).

Das Bedürfnis des Kindes nach einem intensiven Umgang mit beiden Elternteilen ist vielmehr als Element des Kindeswohls im Rahmen der Entscheidung nach § 1671 BGB oder – bei alleinigem Sorgerecht des auswanderungswilligen Elternteils – bei einer Abänderungsentscheidung nach § 1696 BGB zu berücksichtigen und in die vom Familiengericht zu treffende umfassende Abwägung einzubeziehen. Hierbei sind auch der Umfang der mit der Auswanderung verbundenen Beeinträchtigungen und die Folgen für das Kind und den Elternteil einzubeziehen (vgl. OLG München FamRZ 2009, 794 m. Anm. Dollinger). Welches Gewicht diesen Umständen für die Entscheidung letztlich zukommt, ist eine Frage des Einzelfalls.”

nsbesondere in Bezug auf die Auswirkungen auf das Kindeswohl (§ 1697a BGB).

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Anmerkung: Die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2011 ist heute noch richtungsweisend für Fälle des Auswanderens mit dem Kind gegen den Willen eines Elternteils. Hier ging es um ein Kleinkind, mit dem die Mutter in die USA übersiedeln wollte. Der Vater ist damit nicht einverstanden. Dazu der Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll:

“Mit den Beteiligten wird die Sach- und Rechtslage erörtert.

Die Verfahrensbeiständin berichtet unter Bezugnahme auf ihren Bericht. Sie sieht aktuell eine gute Bindung von Jason zum Vater, zur Mutter als Hauptbezugsperson natürlich ebenfalls. Beide gehen liebevoll mit dem Kind um. Aufgrund der Entwicklung der Bindungen sieht sie einen Umzug derzeit aus Gründen des Kindeswohls sehr kritisch, da die Bindungsphase im Alter von 2-5 Jahren entscheidend sei. Aus Sicht des Kindes sollten die Bindungen zu beiden Eltern erhalten bleiben.

Ein Umzug zum jetzigen Zeitpunkt hätte hierauf gravierende Auswirkungen. Für ein Schulkind sei dies leichter, auch könne er dann z.B. alleine fliegen. Hinsichtlich des Umgangs sei es bemerkenswert, dass die Eltern diesbezüglich eine Regelung getroffen hätten. Aktuell werde [das Kind] noch gestillt, das sei das gute Recht von Mutter und Kind.

Wie aktuell geregelt (…) stelle es derzeit einen guten Umgang dar, der Schritt zur Übernachtung solle in der Elternberatung besprochen werden, ebenso wie perspektivisch die Ausweitung. Bezüglich der finanziellen Situation der Mutter in den USA sei unklar, wie gut diese von der Mutter dort gestemmt werden könne.

Die Vertreterin des Jugendamts schließt sich im Wesentlichen den Ausführungen der Verfahrensbeiständin an. Ein Grund zur Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrecht sehe sie nicht. In den USA habe die Mutter hohe Kosten für den Kindergarten und Schulden in den USA. Auch habe die Mutter dort keine eigene Wohnung. Die Mutter habe hier in München soziale Kontakte, eine Arbeitsstelle, die Möglichkeit eines Kindergartenkontingentplatzes und eine Wohnung bei der Großmutter. Hier sei die finanzielle Situation der Mutter besser. Der Vater habe hinsichtlich der Gewalt punktuell Einsicht gezeigt.

Der Beteiligtenvertreter der Mutter führt aus, dass seine Mandantin weiter umziehen wolle. Sie habe hierzu auch das Recht. Er nimmt insoweit Bezug auf seinen Schriftsatz. Die Eltern seien hochkonflikthaft, es habe zudem Übergriffe des Vaters und Drohungen gegeben.

Die Vertretung des Vaters führt aus, dass die Elternrechte beider Eltern einzubeziehen seien und sie für eine gemeinsame Lösung sei. Eine Vaterfigur sei wichtig, die Bindung zum Vater solle gut sein. Den Umzug in die USA halte sie für unklar im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten (Kindergarten, Miete, Versicherungen). Hier in Deutschland seien die Chancen für das Kind besser.

Das Gericht weist darauf hin, dass es sich vorliegend um Verfahren nach örtlichen Leitfaden handelt und auch die Anordnung der Beratung im Raum steht. Es weist weiter darauf hin, dass in der „Mexiko-Entscheidung“ des BGH durchaus auch andere Voraussetzungen (z.B. Alter des Kindes) vorlagen und das Kindeswohl weiterhin ein wesentlicher zu berücksichtigender Faktor in der Entscheidung ist. (…)”

Verfahren zum Aufenthaltsbestimmungsrecht

Streit der Eltern über den Aufenthalt der Kinder

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Orientierungssatz: 
Die Voraussetzungen einer Übertragung des Aufenthaltsrechts nach § 1671 Abs.1 Nr.2 BGB auf einen Elternteil liegen nicht vor, wenn sich die Eltern über den Aufenthalt des Kindes einig sind, selbst wenn sie über die Anteile der wechselseitigen Betreuung streiten. 

Anmerkung:
Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist ein Teil des Sorgerechts und umfasst die Befugnis, den Wohnort und den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht kann entweder gemeinsam von beiden Elternteilen oder allein von einem Elternteil ausgeübt werden. Die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil ist nach § 1671 Absatz 1 Nummer 2 BGB möglich, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist.

Die Abänderung eines bestehenden Sorgerechts oder Umgangsrechts ist nach § 1696 BGB möglich, wenn eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten ist, die eine andere Regelung zum Wohl des Kindes erfordert.

In dem vom KG entschiedenen Fall hatte die Mutter zunächst das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht beantragt, um mit dem Kind von Berlin nach Österreich umzuziehen. Nachdem sie den Umzug bereits vollzogen hatte, hatte der Senat das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorläufig auf den Vater übertragen und die Herausgabe des Kindes angeordnet. Die Mutter war daraufhin mit dem Kind nach Berlin zurückgekehrt und hatte mit dem Vater einen Umgangsvergleich geschlossen, der ein Wechselmodell vorsah. Die Mutter hatte jedoch weiterhin das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht innerhalb von Berlin beantragt, um den Lebensmittelpunkt des Kindes bei ihr zu haben.

Das KG hat den Antrag der Mutter zurückgewiesen und folgende Gründe angeführt:

• Die Voraussetzungen einer Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts lagen nicht vor, da sich die Eltern über den Aufenthalt des Kindes in Berlin einig waren und nur über die Anteile der wechselseitigen Betreuung stritten.
• Die Abänderung eines durch gebilligten Umgangsvergleich etablierten Wechselmodells konnte nicht durch Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts erreicht werden, da dies eine unzulässige Umgehung des § 1696 BGB darstellen würde ( BGH, Beschluss vom 19.1.2022 – XII ZA 12/21 ).
• Zum Meinungsstand: Durchsetzung des Wechselmodells im Umgangs- oder Sorgerechtsverfahren?

Kindeswohl

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Anmerkung: Dieser Beschluss ist ein Beispiel, wie es aufgrund massiver Kommunikationsstörungen auf der Elternebene es zum teilweisen Entzug des Sorgerechts der Mutter kommen konnte. Finden mitsorgeberechtigte Eltern keine Einigung, muss das Familiengericht über den Verbleib des Kindes eine Entscheidung treffen (Sorgerechtsverfahren). Im Vordergrund jedes Kindschaftsverfahrens steht das Kindeswohl. Also wird das Gericht zu klären haben, welcher Aufenthalt dem Wohle der Kinder besser entspricht. Das Gericht ließ sich bei der Entscheidung von folgenden Grundsätzen leiten: (Zitat) ” Bei der Frage, auf welchen Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zur übertragen ist, hat das Gericht an folgenden Gesichtspunkten zu orientieren:

1. dem Förderungsgrundsatz, nämlich die Eignung, Bereitschaft und Möglichkeit der Eltern zu Übernahme der für das Kindeswohl maßgeblichen Erziehung und Betreuung einschließlich der Bindungstoleranz, also der Bereitschaft, den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zuzulassen und zu fördern,

2. der Bindung des Kindes an beide Elternteile und etwa vorhandene Geschwister,

3. dem Willen des Kindes, soweit er mit seinem Wohl vereinbar ist und das Kind nach Alter und Reife zu einer Willensbildung im natürlichen Sinne in der Lage ist und

4. der Kontinuitätsgrundsatz, der auf die Streitigkeit und die Wahrung der Entwicklung des Kindes abstellt (vgl. Brandenburgisches OLG vom 19.06.2012 – 10 UF 42/12).”

• Weiterführende Links:
  » Kriterien des Kindeswohls
  » Grundzüge des Sorgerechtsverfahrens

Einstweilige Anordnung
zum Aufenthaltsbestimmungsrecht

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In Fällen von “nationaler” Kindesentführung (§ 1632 Abs.1 BGB) wird zur Rückführung des Kindes in der Praxis oft über einen Antrag auf Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts im Wege eines Eilverfahrens (= einstweilige Anordnung: § 49 FamFG) gedacht.

Diese Strategie ist hoch riskant, da einem solchen Antrag nur stattgegeben wird, wenn ein dringendes Regelungsbedürfnis besteht und ein Abwarten bis zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren im Interesse des Kindeswohls nicht vertretbar erscheint. Allein der Hinweis auf das Fehlverhalten des Antragsgegners (z.B. Aufenthaltsort des Kindes wird ohne Zustimmung des anderen Elternteils geändert) reicht für eine vorläufige Regelung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht aus (vgl. OLG Nürnberg vom 22.05.2013).

Wenn der Eilantrag auf § 1632 Abs.1 BGB gestützt wird (Herausgabeanspruch eines Elternteils gegen den anderen Elternteil: § 1632 Abs.1 BGB), ist auch hier die akute Kindeswohlgefährdung der Entscheidungsmaßstab.
> mehr

• Weiterführende Links:
  » Einstweilige Anordnung in Kindschaftssachen

Weitere Beispiele
aus der Rechtsprechung

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Leitsätze:
1. Ein allgemeiner Vorrang des weniger oder überhaupt nicht berufstätigen Elternteils gegenüber dem anderen Elternteil besteht im Rahmen des Förderungsgrundsatzes nicht. 
2. Zur Bedeutung des Kontinuitätsgrundsatzes, wenn bei den übrigen Kindeswohlkriterien ein Gleichrang der Eltern anzunehmen ist.

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Leitsätze: 
Verbringt ein Elternteil ein Kind ohne Zustimmung des anderen Elternteils in ein anderes Bundesland, ist eine Entscheidung über den Antrag des zurückgelassenen Elternteils auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nicht an einer Sanktion des Fehlverhaltens des “entführenden‘” Elternteils, sondern vorrangig am Kindeswohl zu orientieren. Eine eigenmächtige Trennung des Kindes vom anderen Elternteil ist daher nicht als solche, sondern nur insoweit zu berücksichtigen, als sie negative Rückschlüsse auf die Erziehungsfähigkeit des betroffenen Elternteils zulässt oder der herbeigeführte Ortswechsel aktuell das Wohl des Kindes beeinträchtigt.

Anmerkung: 
Manchmal wird die Ansicht vertreten, dass ein Fehlverhalten eines Elternteils für die Klärung des Aufenthalts des Kindes entscheidend ist. Das ist nicht der Fall. Entscheidend für das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist, welcher Elternteil besser geeignet ist, die Betreuung und Erziehung der Kinder sicherzustellen.

• Weiterführende Links:
  » Erziehungsfähigkeitsgutachten

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Links & Literatur

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Links

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Das Kindschaftsrecht: Broschüre des BMJV

Literatur

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Petri H., zur entwicklungspsychologischen Bedeutung des Umgangs mit beiden Eltern, in: Deutsches Ärzteblatt 2007, S. 412ff.

Wettig, J., Eltern-Kind-Bindung: Kindheit bestimmt das Leben, in Deutsches Ärzteblatt 2006, S. 455 ff

In eigener Sache

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AG München – Umzug und Aufhebung der Kinderbetreuung im Wechselmodell, unser Az.: 30/24

Umzug und Aufenthaltsbestimmungsrecht, unser Az.: 73/19 und 30/24

Fahrplan für einen Umzug mit Kindern – Einverständnis des mitsorgeberechtigen Vaters, unser Az.: 231/15 (D3/382- 16)