Der Systemwechsel beim Kindesunterhalt (Teil 1 von 3)

Teil 1: Das Residenzmodell, die Bedarfsbemessung nach dem zusammengerechneten Einkommen beider Eltern und der „Restbarbedarf“ als Naturalobligation

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Die Bemessung des Kindesunterhalts im Residenzmodell – also bei der herkömmlichen Konstellation, in der ein Elternteil das Kind ganz überwiegend betreut und der andere Elternteil Barunterhalt leistet – hat sich seit dem Jahr 2017 grundlegend gewandelt. Der Bundesgerichtshof hat seine jahrzehntelang gefestigte Rechtsprechung, wonach sich der Bedarf des Kindes allein nach dem Einkommen des barunterhaltspflichtigen Elternteils richtet, schrittweise aufgegeben.

An ihre Stelle ist der Grundsatz getreten, dass das Kind seine Lebensstellung von beiden Elternteilen ableitet und sich sein Bedarf nach dem zusammengerechneten Einkommen beider Eltern bemisst. Dieser „Systemwechsel“ bleibt für die Höhe des an das Kind zu zahlenden Barunterhalts zwar zunächst folgenlos – er entfaltet seine praktische Sprengkraft aber bei den konkurrierenden Unterhaltsansprüchen, insbesondere beim Ehegatten- und Trennungsunterhalt.

Der vorliegende erste Teil der Serie stellt die Entwicklung, ihre dogmatische Begründung und die praktischen Folgen anhand eines vollständig durchgerechneten Fallbeispiels dar.

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Die Serie – Systemwechsel beim Kindesunterhalt

| Teil 2
Die Haftung für den Mehr- und Sonderbedarf

| Teil 3
Kindesunterhalt bei Mitbetreuung

Die frühere Rechtsprechung des BGH

Nach der früheren Senatsrechtsprechung bestimmte sich der Bedarf des Kindes bei einer Betreuung im Residenzmodell allein nach dem Einkommen des nicht (in der Hauptsache) betreuenden Elternteils. Barunterhaltspflichtig war nur dieser Elternteil, und zwar nach Maßgabe der Düsseldorfer Tabelle. Das Einkommen des betreuenden Elternteils blieb für die Bedarfsbemessung grundsätzlich außer Betracht.

Eine Beteiligung des betreuenden Elternteils kam nur bei einem erheblichen wirtschaftlichen Ungleichgewicht zwischen den Eltern in Betracht: Verfügte der betreuende Elternteil etwa über das Doppelte des Einkommens des anderen, war eine anteilige Übernahme der Barunterhaltslast anzunehmen; ab dem Dreifachen des Einkommens konnte ihn sogar die volle Barunterhaltslast treffen. Auch in diesen Ausnahmefällen wurde der Bedarf jedoch allein anhand des Einkommens eines Elternteils bestimmt.

Diese Konzeption hatte erhebliche Folgewirkungen für konkurrierende Unterhaltsansprüche: Da nur der nicht betreuende Elternteil barunterhaltspflichtig war, wurde auch nur dessen Einkommen um den geleisteten Barunterhalt gemindert. Eine Monetarisierung der Betreuungsleistung des anderen Elternteils – etwa in Gestalt eines Betreuungsbonus – fand nicht statt (vgl. BGH, FamRZ 2017, 711 Rn. 9). Im Ergebnis musste der betreuende Elternteil über den Abzug des Kindesunterhalts vom Einkommen des anderen Elternteils rechnerisch die Hälfte des Kindesunterhalts mittragen.

Die Rechtsprechungsänderung

Beginnend mit seiner Entscheidung zur Unterhaltsberechnung im Wechselmodell aus dem Jahr 2017 (BGH, Beschluss vom 11.01.2017 – XII ZB 565/15, FamRZ 2017, 437) hat der BGH diese Rechtsprechung grundlegend geändert. Nunmehr gilt: Auch bei minderjährigen Kindern, die im Residenzmodell betreut werden, bestimmt sich der Bedarf nach dem zusammengerechneten Einkommen beider Elternteile.

Die Haftungsverteilung folgt davon getrennt aus § 1606 Abs. 3 BGB: Der nicht in der Hauptsache betreuende Elternteil schuldet Barunterhalt nur nach Maßgabe seines eigenen Einkommens. Den verbleibenden Restbedarf des Kindes – die Differenz zwischen dem nach dem gemeinsamen Einkommen bemessenen Bedarf und dem vom Barunterhaltspflichtigen nach seinem Einkommen geschuldeten Betrag – hat der in der Hauptsache betreuende Elternteil aufzubringen.

Die Rechtsprechungsänderung ist in Literatur und Instanzrechtsprechung zunächst weitgehend unbeachtet geblieben. Erst seit 2022 steht sie im Zentrum der unterhaltsrechtlichen Diskussion und dürfte mittlerweile herrschende Meinung sein. Ausdrücklich ablehnend ist allerdings das OLG Bamberg (FamRZ 2024, 1863 ff.).

Der Restbarbedarf als Naturalunterhalt – die dogmatische Konstruktion

Den verbleibenden Restbedarf hat der BGH dogmatisch als echten Barunterhaltsanspruch des Kindes gegen den betreuenden Elternteil eingeordnet – als „nicht anderweitig gedeckten vorrangigen Barunterhalt“. Das ist insofern folgerichtig, als der Unterhalt minderjähriger Kinder nach § 1612 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich als Geldrente geschuldet wird. Tatsächlich fließt jedoch kein Geld; der betreuende Elternteil erbringt vielmehr ausschließlich Naturalleistungen.

Erstmals behandelt wurde dieser Restbedarf vom BGH im Kontext des Elternunterhalts. Dort ging es um die Frage, ob das Einkommen der elternunterhaltspflichtigen Beteiligten um den Kindesunterhalt für ein von ihr betreutes Kind zu mindern ist. Der Senat führte aus:

„Von den Erwerbseinkünften der Antragsgegnerin ist somit der Barunterhaltsbedarf ihres Kindes nach den gemeinsamen Einkünften der Eltern abzüglich des hälftigen Kindergelds und abzüglich des vom Kindesvater geleisteten Barunterhalts abzusetzen. Denn in dieser Höhe leistet sie neben dem Betreuungsunterhalt restlichen Barunterhalt in Form von Naturalunterhalt.“

BGH, FamRZ 2017, 711.

Diesen Gedanken hat der BGH sodann nahezu wortgleich auf den Ehegattenunterhalt (BGH, FamRZ 2021, 1965 Rn. 34) und auf den Mehr- und Sonderbedarf beim Kindesunterhalt (BGH, Beschluss vom 18.05.2022, FamRZ 2022, 1366 Rn. 51) übertragen. Die einheitliche dogmatische Linie lautet: Der betreuende Elternteil deckt den Restbedarf des Kindes durch Naturalleistungen; in entsprechender Höhe ist sein Einkommen für die Berechnung weiterer Unterhaltsansprüche gemindert.

Fallbeispiel – alte und neue Berechnung im Vergleich

Ausgangssachverhalt: V ist Vater des Kindes K (8 Jahre), welches bei der von V geschiedenen Mutter M lebt, die auch das Kindergeld bezieht. V verdient 3.000 EUR netto, M verdient 2.000 EUR netto. Wie hoch sind die Unterhaltsansprüche von K und M?

Bisherige Berechnung (frühere Rechtsprechung)

Kindesunterhalt

Der Bedarf des K bestimmt sich allein nach dem Einkommen des V. Dieser ist mit einem Einkommen von 3.000 EUR in die Düsseldorfer Tabelle, Einkommensgruppe 4, Altersstufe 2 einzugruppieren. Daraus folgt ein Zahlbetrag an K von 512,50 EUR.

Ehegatten-/Trennungsunterhalt der M

Rechenschritt	Betrag
Einkommen V abzüglich Kindesunterhalt: 3.000 € − 512,50 €	2.487,50 €
Trennungsunterhalt: (2.487,50 € − 2.000 €) × 45 %	≈ 220 €
Leistungsfähigkeit V: 3.000 € − 220 € − 512,50 €	2.267,50 € (Selbstbehalt gewahrt)

Ergebnis

V schuldet K 512,50 EUR Kindesunterhalt und M 220 EUR Ehegattenunterhalt.

Berechnung nach neuer Rechtsprechung des BGH

Kindesunterhalt und Restbedarf

Rechenschritt	Betrag
Zusammengerechnetes Einkommen: 3.000 € + 2.000 €	5.000 €
Eingruppierung Einkommensgruppe 9, Altersstufe 2 → Bedarf	719,50 €
Barunterhalt V (max. nach seinem Einkommen, wie oben)	512,50 €
Ungedeckter Restbedarf des K: 719,50 € − 512,50 €	207 €
Aufzubringen durch M (in Form von Naturalunterhalt)	207 €

V hat höchstens Unterhalt in der Höhe zu leisten, die sich ergäbe, wenn er nur nach seinem eigenen Einkommen verpflichtet wäre – hier also 512,50 EUR. Für den verbleibenden Restbedarf von 207 EUR hat M aufzukommen.

Ehegatten-/Trennungsunterhalt der M

Rechenschritt	Betrag
Bei V verbleiben: 3.000 € − 512,50 €	2.487,50 €
Bei M verbleiben: 2.000 € − 207 € (Restbedarf)	1.793 €
Trennungsunterhalt: (2.487,50 € − 1.793 €) × 45 %	≈ 313 €
Leistungsfähigkeit V: 3.000 € − 512,50 € − 313 €	2.174,50 €

Vergleich der Ergebnisse

Gegenüber der bisherigen Berechnungsmethode erhält M einen um 93 EUR (313 € − 220 €) erhöhten Ehegattenunterhalt. Die Zahlung des V an K ändert sich nicht; sie bleibt bei 512,50 EUR. Die 207 EUR Unterhalt der M an K leistet diese in Form von Naturalleistungen. Der Systemwechsel wirkt sich also nicht auf den Kindesunterhalt, wohl aber – zugunsten des betreuenden Elternteils – auf den Ehegattenunterhalt aus.

Folgeprobleme der neuen Rechtsprechung

Nachweis der tatsächlichen Leistung des Restbedarfs

Abzugsfähig ist grundsätzlich nur tatsächlich geleisteter Unterhalt. Damit stellt sich die Frage, ob der betreuende Elternteil den Restbarbedarf ohne Nachweis einer tatsächlichen Leistungsgewährung von seinem Einkommen absetzen kann. Das OLG Oldenburg hat dies verneint und die Darlegungs- und Beweislast dem betreuenden Elternteil auferlegt (OLG Oldenburg, Beschluss vom 16.05.2023 – 3 UF 32/23, juris Rn. 13 f.).

Ein vergleichbares Problem stellt sich beim Wechselmodell, dessen Ausgangspunkt ist, dass jeder Elternteil dem Kind genau 50 % des Bedarfs in Form von Naturalleistungen gewährt. Vorzugswürdig erscheint die Annahme einer tatsächlichen Vermutung, dass der Restbedarf auch tatsächlich durch Naturalleistungen gedeckt wird, so dass es einer konkreten Darlegung nicht bedarf.

Freiwillige Mehrleistungen des betreuenden Elternteils

Der betreuende Elternteil kann an das Kind mehr leisten, als er müsste. Eine ausdrückliche Aussage des BGH hierzu fehlt bislang. Richtigerweise handelt es sich bei einer über die Verpflichtung hinausgehenden Leistung um eine freiwillige Leistung, die nicht auf den Anspruch des Kindes gegen den anderen Elternteil anzurechnen ist. Eine Ausnahme gilt, wenn die Leistung dem Zweck dient, den anderen Elternteil von seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind zu befreien.

Berücksichtigung fiktiver Einkünfte

Fiktive Einkünfte sind grundsätzlich einzubeziehen, weil auch sie die Lebensstellung des Kindes prägen. Verfügt ein Elternteil jedoch ausschließlich über fiktive Einkünfte oder sind seine tatsächlichen Einkünfte so gering, dass der unter Einschluss der fiktiven Einkünfte berechnete Unterhalt vollstreckungsrechtlich nicht realisiert werden kann, ist insoweit kein Abzug vom Einkommen vorzunehmen. Dann stellt sich die Frage, ob der andere Elternteil im Wege der Ersatzhaftung nach §§ 1606 Abs. 3 S. 1, 1607 Abs. 2 BGB einzutreten hat.

Unterschreiten des Selbstbehalts und Grenze der Leistungsfähigkeit

Liegt das Einkommen des betreuenden Elternteils unter dem Selbstbehalt, ist ein Abzug des Restbedarfs nicht vorzunehmen: Der betreuende Elternteil muss zunächst seinen eigenen Selbstbehalt wahren, bevor er das Kind bedarfserhöhend an seinem Einkommen teilhaben lässt. Der Bedarf des Kindes bestimmt sich dann allein nach dem Einkommen des leistungsfähigen Elternteils (OLG Oldenburg, Beschluss vom 16.05.2023 – 3 UF 32/23, juris).

Maßgebliche Grenze ist richtigerweise der angemessene Selbstbehalt nach § 1603 Abs. 1 BGB (derzeit 1.750 EUR; ebenso OLG Oldenburg, a.a.O.). Denn nur soweit ein Elternteil über Einkommen oberhalb des angemessenen Selbstbehalts verfügt, bleiben Mittel, um dem Kind die Teilhabe an einer über den Mindestunterhalt hinausgehenden Lebensstellung zu ermöglichen. Dies folgt auch aus der Wertung der Düsseldorfer Tabelle, die eine Bedarfssteigerung erst ab einem Einkommen von mehr als 2.100 EUR vorsieht, und gilt selbst dann, wenn im konkreten Fall der notwendige Selbstbehalt (1.450 EUR) nach § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB zur Anwendung gelangt.

Reformbestrebungen

Der Gesetzgeber will die geänderte Rechtsprechung übernehmen. Vorgesehen ist eine gesetzliche Regelung, dass sich der Bedarf stets nach dem gemeinsamen Einkommen richtet. § 1615d Abs. 1 BGB-E soll lauten:

„Minderjährige und ihnen gemäß § 1615c Absatz 1 Satz 2 gleichgestellte volljährige Kinder leiten ihre Lebensstellung von der Lebensstellung beider Eltern ab. Ist ein Elternteil nicht leistungsfähig, so ist die Lebensstellung des leistungsfähigen Elternteils maßgebend.“

§ 1615d Abs. 1 BGB in der Entwurfsfassung.

Die Regelung des § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB soll für das Residenzmodell wortgleich in § 1615f Abs. 2 BGB-E übernommen werden. Danach erfüllt der das minderjährige Kind ganz überwiegend betreuende Elternteil seine Verpflichtung zum Unterhalt in der Regel durch Pflege und Erziehung; eine ganz überwiegende Betreuung soll in der Regel bei einem Aufenthaltsanteil von mehr als [70/67/60] Prozent vorliegen. Ausweislich der Entwurfsbegründung meint Absatz 2 nur die Erwerbsobliegenheit. Die dargestellten Folgeprobleme löst die Reform – mit Ausnahme der Grenze der Leistungsfähigkeit für die Haftungsverteilung – allerdings nicht auf.

Praxishinweis und Fazit

Für die anwaltliche Praxis ist die Unterscheidung zwischen Bedarfsbemessung und Haftungsverteilung der Schlüssel: Der an das Kind zu zahlende Barunterhalt bleibt unverändert; der Systemwechsel wirkt sich vor allem zugunsten des betreuenden Elternteils auf den Ehegatten- und Trennungsunterhalt aus, weil dessen einzusetzendes Einkommen um den als Naturalunterhalt geleisteten Restbedarf gemindert wird.

Wer einen betreuenden Mandanten vertritt, sollte den Restbedarf konsequent in die Berechnung des Ehegattenunterhalts einstellen; wer den barunterhaltspflichtigen Mandanten vertritt, sollte die Bedarfsbemessung nach dem beiderseitigen Einkommen und ihre Auswirkungen auf den Ehegattenunterhalt im Blick behalten. Solange die Reform nicht in Kraft ist, empfiehlt sich zudem, die ablehnende Haltung des OLG Bamberg (FamRZ 2024, 1863) in der jeweiligen Gerichtsbarkeit zu prüfen.

Quellen und Fundstellen BGH, Beschluss vom 11.01.2017 – XII ZB 565/15, FamRZ 2017, 437 (Ausgangspunkt der Rechtsprechungsänderung, Wechselmodell). BGH, Beschluss vom 15.02.2017 – XII ZB 201/16. FamRZ 2017, 711 (Restbedarf als Naturalunterhalt, Elternunterhalt). BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – XII ZB 474/20, FamRZ 2021, 1965 Rn. 34 (Übertragung auf den Ehegattenunterhalt). BGH, Beschluss vom 18.05.2022 – XII ZB 325/20, FamRZ 2022, 1366 Rn. 51 (Übertragung auf Mehr- und Sonderbedarf). OLG Bamberg, FamRZ 2024, 1863 ff. (ablehnend). OLG Oldenburg, Beschluss vom 16.05.2023 – 3 UF 32/23, juris Rn. 13 f. (Nachweis; Selbstbehalt). §§ 1606 Abs. 3, 1607 Abs. 2, 1612 Abs. 1 S. 1, 1603 Abs. 1 und 2 BGB; § 1615d, § 1615f BGB-E (Entwurf).