Zugewinn
Vermögensgegenstände bewerten und Wertzuwachs erfassen

Grundsatz: Totalitätsprinzip

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Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind in das Anfangs- bzw. Endvermögen zu den maßgeblichen Stichtagen wird das gesamte Vermögen der Ehegatten, gleich welcher Art (ob positives oder negatives Vermögen) in die Vermögensbilanzen aufgenommen, d.h. alle dem Ehegatten am Stichtag zustehenden rechtlich geschützten Positionen mit objektiv bewertbaren Wert.

Dazu zählen alle Vermögensgegenstände in Form von Sachen, Forderungen, Verbindlichkeiten etc. Weil die Erfassung der Vermögensgegenstände alles erfasst, spricht man vom Totalitätsprinzip.

Ausnahme: Modifizierte Zugewinngemeinschaft

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Man kann per Ehevertrag (§ 1408 Abs.1 BGB) bestimmte Vermögensgegenstände vom Zugewinnausgleich ausschließen. In der Praxis geschieht dies häufig, wenn Unternehmen vom Zugewinnausgleich herausgenommen werden sollen. Man spricht dann von einer modifizierten Zugewinngemeinschaft.
| Modifizierte Zugewinngemeinschaft: Die Lösung für Familienunternehmen

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Aus den Entscheidungsründen:
(Zitat, Rn 14) „Nach der Rechtsprechung des Senats sind in die Zugewinnausgleichsbilanz alle rechtlich geschützten Positionen von wirtschaftlichem Wert einzubeziehen (NJW 2002, 436). Voraussetzung ist, dass diese Positionen zum Stichtag bereits entstanden sind; bloße Erwerbsaussichten sowie in der Entwicklung begriffene Rechte, die noch nicht zur Anwartschaft erstarkt sind, bleiben [in der Vermögensbilanz zum Endvermögen] unberücksichtigt.“

Anmerkung:
Bei Scheidungen von Handelsvertretern und Versicherungsmaklern taucht immer wieder die Frage auf, ob ein künftiger Ausgleichsanspruch nach  § 89 b HGB einen zugewinnausgleichspflichtigen Vermögensgegenstand darstellt. Bereits das OLG Hamm,Urteil vom 9. März 2011 – II-8 UF 207/10 hat entschieden, dass dies nicht der Fall ist und insbesondere nicht zum Unternehmenswert einer Handelsagentur zählt.

Ein am Bewertungsstichtag noch nicht entstandener, künftiger Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB ist kein Vermögensgegenstand, obwohl es sich hierbei um einen Anspruch auf Vergütung für Vorteile, die der Unternehmer durch die Tätigkeit des Handelsvertreters erlangt hat, handelt.

Jedoch hat dieser Anspruch am maßgeblichen Stichtag noch keinen Vermögenswert; zu prüfen ist, ob der Agenturinhaber diesem am Stichtag geltend machen könnte. Ob der Anspruch in späterer Zeit einmal zum Tragen kommen wird, ist ungewiss; insoweit besteht deshalb auch nur eine Chance, die nicht als Vermögenswert für die Berechnung des Zugewinns angesetzt werden kann. Ebenso der BGH:

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Leitsatz: 
Bei einer von einem Ehegatten als selbständigem Handelsvertreter am Bewertungsstichtag noch betriebenen Versicherungsagentur sind grundsätzlich weder ein über den Substanzwert hinausgehender Goodwill der Agentur noch ein künftiger Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB in den Zugewinnausgleich einzubeziehen (Fortführung von BGHZ 68, 163 = FamRZ 1977, 386).

Folgende Grundsätze gelten für Vermögensgegenstände „Forderungen & Verbindlichkeiten” in der Zugewinnbilanz:

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1. Forderungen und Verbindlichkeiten müssen zum Stichtag nicht zwingend fällig sein. Entscheidend ist, ob sie zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden sind. Auch Verbindlichkeiten und Forderungen, die entstanden, aber noch nicht fällig sind, müssen in die Vermögensaufstellung einbezogen werden. Dieses Thema ist in der Praxis häufig relevant, insbesondere in Bezug auf die Berücksichtigung von noch ausstehenden Steuererstattungen und -nachzahlungen.
2. Geschützte Anwartschaften mit ihrem gegenwärtigen Vermögenswert sowie die ihnen vergleichbaren Rechtsstellungen, die einen Anspruch auf künftige Leistung gewähren, sofern diese nicht mehr von einer Gegenleistung abhängig und nach wirtschaftlichen Maßstäben – notfalls durch Schätzung – bewertbar ist (Senatsurteil, BGHZ 146, 64, 68 f. = FamRZ 2001, 278, 280). Bloße Erwerbsaussichten sowie in der Entwicklung begriffene Rechte, die noch nicht zur Anwartschaft erstarkt sind, bleiben demgegenüber unberücksichtigt (BGH, vom 28.2.2007 – XII ZR 156/04 – FamRZ 2007, 877 Rz. 14: bloß ungewisse Erwerbsaussicht).
3. Bonus-Ansprüche sind güterrechtlich zu bilanzieren, wenn sie bei fiktiv gedachter Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Stichtag zur Auszahlung kommen würden (vgl. Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 6. Auflage 2015, 1. Kap. Rn 469, 652).
4. Für bedingte und unsichere Verbindlichkeiten gelten dieselben Grundsätze wie für bedingte und unsichere Ansprüche. Bei unsicheren Forderungen und Verbindlichkeiten (Rechten) ist auf die Wahrscheinlichkeit der Realisierung abzustellen (BGH FamRZ 1993, 1183, 1185).
5. Unsichere, ungewisse, befristete und aufschiebend oder auflösend bedingte Ansprüche oder Verpflichtungen sind mit einem Schätzwert in die Vermögensbilanz einzusetzen. Dabei ist eine Prognose zu treffen, wie hoch die Wahrscheinlichkeit der Realisierung des Anspruches ist. Wenn Sie hier erklären, dass eine Realisierung der Forderung unwahrscheinlich ist, so kann diese Forderung in Ihre Endvermögensbilanz nur mit einem entsprechend geringen Wert berücksichtigt werden. Steht fest, dass eine Realisierung ausgeschlossen ist, so ist der Wert „0“.
6. Betriebliche Schulden eines Freiberuflers dürfen nur dann gesondert in die Vermögensbilanz aufgenommen werden, wenn sie nicht bereits in die Praxisbewertung eingeflossen sind.

Überblick | ABC der Vermögensgegenstände

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• Altersvorsorgezusage über private Versicherung (Direktversicherung)
• Darlehen und Beweislastverteilung
• Forderungen und Verbindlichkeiten
• Grundstücke
• Gemeinsamer Immobilienkredit der Ehegatten
• Immobilien 
  BGH, vom 04. Juli.2012 – XII ZR 80/10, Rn 22, 
  BGH vom 1. April 1992 – XII ZR 146/91 – FamRZ 1992, 918, 919 
  BGH, vom 23. Oktober 1985 – IV b ZR 62/84 – FamRZ 1986, 37, 40
• Haushaltsgegenstände werden ebenfalls vom Zugewinnausgleich erfasst, wenn sie einem Ehegatten als Eigentum eindeutig zugeordnet werden können. Im Übrigen gilt bei ungeklärten Eigentumsverhältnissen oder Miteigentum das
  | Hausratverteilungsverfahren.
• Leibrenten
• Nießbrauch / Wohnrecht
• Private Lebensversicherungen
• Steuerforderungen /Steuerverbindlichkeiten
• Unternehmen & Unternehmensbeteiligungen
• Wertpapierdepot (mittlerer Tageskurs: BGH, Urteil v. 04.07.2012 – XII ZR 80/10, Rn 17 ff.)
• Wohnrecht als Grundstücksbelastung

Immobilien 

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Bei einer Scheidung mit einer Immobilie und einem Immobilienkredit können komplexere Fragen auftreten. Wenn nur einer der Ehepartner im Grundbuch steht, ist dieser alleiniger Eigentümer der Immobilie. Die Immobilie ist dann mit ihrem jeweiligen Stichtagswert sowohl im Anfangs- als auch im Endvermögen dieses Ehegatten zu erfassen; ausgeglichen wird die Differenz der Zugewinne, wobei das Anfangsvermögen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zuvor um den Kaufkraftschwund zu bereinigen (zu indexieren) ist. Wenn beide Ehepartner im Grundbuch stehen, wird die Wertsteigerung der Immobilie während der Ehe zu gleichen Teilen aufgeteilt.

Steht die Immobilie im hälftigen Miteigentum beider Ehegatten, ist der Miteigentumsanteil bei jedem Ehegatten in Anfangs- und Endvermögen einzustellen. Eine gleichmäßige Wertsteigerung erhöht dann den Zugewinn beider Ehegatten in gleichem Umfang und hebt sich bei der Differenzbildung nach § 1378 Abs. 1 BGB rechnerisch auf.

Diese Neutralität besteht allerdings nur bei gleichen Miteigentumsquoten, gleichem Erwerbszeitpunkt und quotengerechter Zuordnung der Verbindlichkeiten. Wurde ein Anteil einem Ehegatten geschenkt oder im Wege der vorweggenommenen Erbfolge zugewendet, ist er dessen Anfangsvermögen nach § 1374 Abs. 2 BGB hinzuzurechnen; die anschließende Wertsteigerung unterliegt dem Zugewinnausgleich.

Die Auseinandersetzung der gemeinsamen Immobilie erfolgt nach anderen Ausgleichsmechanismen. Wenn ein Ehegatte in der Immobilie wohnen bleiben möchte, muss der andere Partner ausbezahlt werden. Wenn keine Einigung erzielt werden kann, kann das Haus auch teilungsversteigert werden.

Bei Immobilienbesitz eines Ehegatten und Zugewinnausgleich ist in der Praxis das Hauptproblem, dass die Beteiligten meist nicht wissen, welchen Wert die Immobilie hat oder es wird – wegen unterschiedlicher Vorstellungen dazu – heftig gestritten. Unstrittig ist, dass der Wert der Immobilie mit ihrem realen Verkehrswert zum maßgeblichen Stichtag zu bewerten ist. 

• Für das Anfangsvermögen bestimmt § 1377 Abs.2 S.3 BGB, dass jeder Ehegatte auf eigene Kosten den Wert von Vermögensgegenständen durch Sachverständige feststellen lassen kann.
• Für das Endvermögen fehlt eine solche Vorschrift. Doch wird nach der Rechtsprechung ein solcher Anspruch in Form der Duldung einer gutachterlichen Wertermittlung für das Endvermögens anerkannt.
• Weiterführende Links:
  » Wertbereinigung beim Zugewinn um die latente Steuerlast

Streit um den Verkehrswert

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Anmerkung zur Entscheidung von Richter am Amtsgericht Dr. Torsten Obermann, in NZFam 2022, 704
(Zitat) : Die Entscheidung führt anerkannte Grundsätze der Immobilienwertermittlung übersichtlich auf (vgl. zB der BGH in NJW-RR 1992, 899 zum Sachwertverfahren, in NJW 2004, 2671 zum Ertragswert und in DStR 2011, Seite 581 zur Orientierung am Veräußerungserlös). Hervorzuheben sind die Ausführungen zur Modellkonformität. Die Gutachterausschüsse setzen die von ihnen gesammelten Kaufpreisdaten ins Verhältnis zu einem Kanon von Baukostenrichtsätzen, zB der NHK 2010 (vgl. § 36 Absatz III ImmoWertV).

Insoweit ergeben sich (regionale) Zu- oder Abschläge in Bezug auf diese Grundlage. Der Grundsatz der Modellkonformität besagt, dass die so ermittelten Sachwertfaktoren immer auf die Richtsätze anzuwenden sind, auf deren Grundlage sie ermittelt wurden. Dies führt dazu, dass es unerheblich ist, welche NHK genutzt wird, da bei modellkonformer Anwendung der auf die tatsächlich genutzte NHK bezogenen Anpassungsfaktoren immer der richtige marktangepasste Sachwert ermittelt wird (Bischoff DS 2022, 59 (66)).

Allgemeine Anmerkungen:
Die Wertermittlung und das Herankommen an die dazu erforderlichen Informationen (wertbildende Faktoren) von der Gegenseite ist oftmals schwierig. Weder die Ehegatten noch ihre Anwälte sind Immobiliengutachter und können nicht abschließend beurteilen, mit welchem (realen) Wert eine Immobilie in der Zugewinnbilanz anzusetzen ist. Es gibt drei Schritte aus diesem Dilemma:

• 1. Schritt : Sie finden im Rahmen einer Besprechung mit der Gegenseite konkrete (Schätz-)Werte, auf die sich alle Beteiligten einigen. Dann wird es meist zu einer schnellen, komplikationslosen Scheidung kommen. Das ist selten der Fall.
  
• 2. Schritt : Sie einigen sich mit der Gegenseite auf die Einholung eines Privatgutachtens zur Immobilienbewertung und einigen sich weiter darauf, dass die Ergebnisse des Gutachtens für beide Seiten rechtsverbindlich anerkannt werden. Damit kommen Scheidungsverfahren mit Vermögensauseinandersetzung mit einem überschaubaren Zeitrahmen zum Abschluss. In der Praxis bietet sich die Einigung auf ein Verkehrswertgutachten der staatlichen Gutachterausschüsse an.
  
  Die Gutachterausschüsse für Grundstückswerte sind neutrale und unabhängige behördliche Gremien, die gem. §§ 193, 200 BauGB Gutachten erstellen über
  • den Verkehrswert von
    • bebauten Grundstücken, einschließlich der Gebäude,
    • unbebauten Grundstücken,
    • unbebauten oder bebauten Grundstücksteilen,
    • grundstücksgleichen Rechten (z.B. Erbbaurechten),
    • Eigentumswohnungen,
  • den ortsüblichen Pachtzins im Obst- und Gemüseanbau als Maßstab für die Kleingartenpacht nach dem Bundeskleingartengesetz,
  • Nutzungsentgelte für Freizeitgrundstücke entsprechend der Nutzungsentgeltverordnung in der jeweils geltenden Fassung,
  • die ortsübliche Vergleichsmiete für Wohn- und Gewerberäume, soweit dies durch Landesrecht vorgesehen ist,
  • den Zustand von Grundstücken.

Die Zuständigkeitsbereiche der Gutachterausschüsse werden von den Landesregierungen festgelegt. Diese entsprechen im Regelfall den Landkreisen und den kreisfreien Städten. 

• 3. Schritt : Sie finden über eine Besprechung mit der Gegenseite keine Einigung und auch keinen Modus zur Klärung der offenen Bewertungsfragen. Dann wird die Angelegenheit nach gesetzlichen Vorgaben vollzogen. D.h. das Endvermögen wird zum Stichtag der Zustellung des Scheidungsantrags festgestellt. Sämtliche Auskünfte zum Vermögen müssen für diesen Stichtag eingeholt werden.
  
  Die offenen Bewertungsfragen werden über gerichtlich bestellte Gutachten geklärt; aber nur dann wenn für eine Begutachtung genügend Anknüpfungstatsachen bekannt sind bzw. über den Auskunftsanspruch realisiert wurden. Das Scheidungsverfahren wird mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht vor zwei Jahren zum Abschluss kommen. Scheidungsverfahren mit Gutachterbeteiligung sind echte “Zeitfresser“.
  
  • Weiterführende Links:
    » Wie gemeinsame Immobilienkredite der Ehegatten beim Zugewinn berücksichtigt werden
    » Kosten eines Verkehrswertgutachtens

Streit um das Wertgutachten

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Leidet das Verfahren erster Instanz – etwa wegen eines wesentlich mangelhaften Gutachtens – an einem wesentlichen Verfahrensmangel, kommt in der Beschwerdeinstanz eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und eine Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht in Betracht. Da die Zugewinnausgleichssache Familienstreitsache ist (§ 112 Nr. 2 FamFG), richtet sich dies nach § 117 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 538 Abs. 2 ZPO; § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamFG wird insoweit verdrängt. In beiden Regelungsregimen setzt die Zurückverweisung einen ausdrücklichen Antrag eines Beteiligten voraus (§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG, § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO); dieser Antrag ist deshalb in der Beschwerdebegründung ausdrücklich zu stellen.

Einem Sachverständigengutachten, das bei Fehlen bewertungsrechtlicher Sonderregelungenden Vorgaben der Immobilienwertermittlungsverordnung (ImmoWertV) entspricht und plausibel ist, wird regelmäßig zu folgen sein.

Auch das angewandte Wertermittlungsverfahren muss für das zu bewertende Grundstück geeignet sein. Nach § 6 Abs. 1 ImmoWertV sind zur Wertermittlung grundsätzlich das Vergleichswertverfahren, das Ertragswertverfahren, das Sachwertverfahren oder mehrere dieser Verfahren heranzuziehen.

Das dabei gewonnene Ergebnis ist unter Berücksichtigung der Lage auf dem Grundstücksmarkt zu überprüfen und gegebenenfalls an diese anzupassen. So wurde in der Rechtsprechung für das Ertragswertverfahren wiederholt darauf hingewiesen, dass die Renditeerwartungen potenzieller Kaufinteressenten nicht das allein Bestimmende für den Wert eines Grundstücks sind. Kriterien, die ein Verkehrswertgutachten erfüllen muss:

• der ausgewiesene Verkehrswert muss am Markt erzielbar sein,
• der Verkehrswert muss durch einen Sachverständigen nachgewiesen werden,
• die Immobilienbewertung muss begründet sein, und sie muss verständlich und überzeugend formuliert sein,
• die anerkannten Regeln der Verkehrswertermittlung müssen berücksichtigt werden (ImmoWertV),
• die Immobilienbewertung muss professionell, unabhängig, unparteilich und in Hinblick auf das Ergebnis weisungsfrei erstellt worden sein.

Gutachten sind oftmals mit erheblichen Mängeln behaftet. Teilweise werden:

• Bewertungsstandards nicht berücksichtigt,
• Bewertungsparameter unzutreffend ermittelt,
• Marktverhältnisse nicht erfasst und beurteilt,
• Ermessensspielräume nicht eingehalten,
• Rechtsvorschriften missachtet
• Rechenfehler nicht erkannt

In der Praxis wird ein Anwalt nicht ausreichend in der Lage sein, sämtliche Fehler und Mängel eines Gutachtens zu erkennen und in einer beschwerdefähigen Form vorzutragen. Anwälte sind schließlich keine Gutachter, ebenso wenig Richter, die dann oftmals den Aussagen eines Gutachters blindlings folgen. Die beste Vorgehensweise wird sein, einen auf dem jeweils betroffenem Fachgebiet erfahrenen Gutachter mit der Prüfung auf Fehler des Gutachtens erster Instanz überprüfen zu lassen. Anschließend kann der Anwalt qualifiziert mit Hinweis auf die Fehlerfeststellungen des Gutachters die Beschwerdebegründung formulieren.

Immobilienwertermittlungs-VO | ImmowertV

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Gem. § 53 Abs. 1 ImmoWertV ist die neue VO unabhängig von dem Wertermittlungsstichtag auf alle Verkehrswertgutachten anzuwenden, die ab dem 1.1.22 erstellt werden.

• Weiterführende Literatur:
  » Frank Walter, Zugewinnausgleich: Auswirkungen der neuen Immobilienwertermittlungs-VO, in: FK 2022, 51

Wertbereinigung um latente Steuerlast

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Wie der BGH bereits entscheiden hat, sind Vermögensgegenstände in der Zugewinnbilanz um die mit einer Veräußerung verbundenen steuerlichen Belastungen zu bereinigen. Dies gilt für alle Bewertungen von Vermögensgegenständen, bei denen die Bewertungsmethode auf den am Markt erzielbaren Preis abstellt (fiktiv gedachter Veräußerungsfall; Senatsurteil BGHZ 188, 249 = FamRZ 2011, 1367 Rn. 50 = NJW 2011, 2572). Zur latenten Steuerlast bei Immobilien und anderen steuerbehafteten Gegenständen.

Ein gewerblicher Grundstückshandel führt steuerrechtlich zu Einkünften aus Gewerbebetrieb. Ein Verkauf einer Immobilie im Betriebsvermögen ist als Veräußerungsgewinn zu erfassen. Dies gilt unabhängig vom Zeitraum von 10 Jahren.

Diese Regeln des Steuerrechts kommen bei einem fiktiv gedachten Veräußerungsvorgang zum Bewertungsstichtag (Stichtagsprinzip) zur Anwendung. Der Gewinn aus der – fiktiv zu unterstellenden – Veräußerung sämtlicher dem gewerblichen Grundstückshandel zuzurechnender Objekte (Alleineigentum oder Miteigentum) sowie aus der Veräußerung von Beteiligungen nach §§ 15, 16, 17 EStG ist zu versteuern und mindert deshalb den in der Zugewinnbilanz anzusetzenden Nettowert.

Andernfalls erfolgt die Versteuerung nach den Regeln für private Veräußerungsgeschäfte (§§ 22, 23 EStG)
|  Latente Steuerlast

• Weiterführende Links:
  » Privat veräußerte Immobilie und Einkommensteuer
  » Betrieblich veräußerte Immobilie und Einkommensteuer – Gewerblicher Grundstückshandel

Wertbereinigung um Vorfälligkeitsentschädigung?

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Aus den Entscheidungsgründen
(Zitat, Rn 17) “Im Rahmen einer gebotenen Ausweitung der Rechtsprechung zur latenten Ertragssteuer sei auch an die Vorfälligkeitsentschädigung zu denken. Wolle man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konsequent auf diese Positionen übertragen, könne es nicht darauf ankommen, ob der Zugewinn durch eine Belastung der Immobilie oder durch Zahlungen aus einem Bargeldvermögen beglichen werden könne. Entsprechend der Berücksichtigung bei einem Unternehmen sei auch dann die Wahrscheinlichkeit einer Veräußerung nicht entscheidend (vgl. auch Perleberg-Kölbel FuR 2021, 294).” 

(Zitat, Rn 24) “Auf eine Vorfälligkeitsentschädigung lässt sich dieser Gedanke aber nicht übertragen, weil es sich dabei um ein Surrogat der erst nach dem Stichtag anfallenden Zinsbelastungen handelt. Zum Stichtag ist der Grundstückswert der Immobilie im Zugewinn als Aktivposten und die noch offene Darlehensvaluta als Passivposten auszuweisen (Senatsbeschluss BGHZ 223, 374 = FamRZ 2020, 231 Rn. 17 mwN = NZFam 2020, 75 mAnm Kohlenberg).

Dabei wird lediglich die Restschuld, nicht aber der nach dem Stichtag noch zu zahlende Zins bilanziert. Denn weil die Vorfälligkeitsentschädigung die Funktion hat, den der finanzierenden Bank durch die vorfällige Tilgung entstehenden Nachteil auszugleichen, ist sie als Surrogat für die nicht erfolgende Zinszahlung anzusehen (vgl. OLG München FamRZ 2005, 459 = FPR 2004, 505 ; Bergschneider FamRZ 2021, 509 (510); Clausius AnwZert FamR 9/2021 Anm. 2 B II.). Weil die Vorfälligkeitsentschädigung im Ergebnis also nichts Anderes ist, als eine Kompensation, wäre es ein Widerspruch im System, sie zu berücksichtigen.”

Anmerkung:
Im Fall des BGH wurde die Immobilie nach Scheidungsantrag verkauft. Damit wurde die Vorfälligkeitsentschädigung wegen vorzeitiger Ablöse des Immobilienkredits nach dem Endvermögensstichtag fällig. Nicht nur, weil die Vorfälligkeitsentschädigung als Verbindlichkeit zum maßgeblichen Stichtag noch nicht entstanden war, sondern auch, weil der BGH die Übertragung der Grundsätze der Rechtsprechung zur latenten Steuerlast mit überzeugender Begründung abgelehnt hat.

Zum Stichtag ist der Grundstückswert der Immobilie im Zugewinn als Aktivposten – bereinigt um eine mögliche latente Steuerlast – und die noch offene Darlehensvaluta als Passivposten auszuweisen (BGHZ 223, 374 = FamRZ 2020, 231 Rn. 17 mwN = NZFam 2020, 75 mAnm Kohlenberg).

Leibrente 

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Als Leibrente bezeichnet man eine in der Regel lebenslange (meist) monatlich und zukünftig zu bezahlende Leistungsverpflichtung (§ 759 ff BGB). Seit der Entscheidung des BGH, Urteil v. 07.09.2005 – XII ZR 209/02 werden in Abkehr der bisherigen Rechtsprechung Leibrenten güterrechtlich bewertet und sind in die Vermögensbilanzen einzustellen (mehr dazu Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung, 6. Aufl., 2015, Rn 310 ff ).

Für die Bewertung der Leibrente ist es ohne Bedeutung, ob die vereinbarten Beträge später tatsächlich bezahlt wurden oder ob die Leibrente (z.B. als Gegenwert für eine Immobilienübertragung) durch Eintrag im Grundbuch dinglich gesichert ist (vgl. BGH, Urteil v. 07.09.2005 – XII ZR 209/02). Wenn allerdings der Leibrenten-Gläubiger tatsächlich auf die Rentenzahlungen verzichtet wird, ist dies eine Schenkung, die womöglich als Zuwendung im Sinne des § 1374 Abs.2 BGB mit dem Wert zum Zeitpunkt der Verzichtserklärung wieder im Anfangsvermögen berücksichtigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2006 – XII ZR 8/05, Rn 25).

Somit ist bei Leibrenten und deren güterrechtliche Auswirkung stets auch darauf abzustellen, ob Leibrentenzahlungen tatsächlich stattfinden. Bei Übertragung von Immobilienbesitz von Eltern auf einen Ehegatten gegen Vereinbarung einer Leibrente kommt dies in der Praxis häufig vor. Die Berücksichtigung von Leibrenten und Nießbrauch im Zugewinnausgleich erfolgen nach den gleichen Rechtsprechungsgrundsätzen. Es handelt sich um künftige Leistungen, die an bestimmten Stichtagen zu bewerten, d.h. zu kapitalisieren sind. Die Bewertung ist von komplizierter Wahrscheinlichkeitsrechnung geprägt.

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(Zitat) „Bei der Bemessung des Rechnungszinses für die Bewertung künftiger Leistungen ist, wie der Senat in anderem Zusammenhang dargelegt hat, nicht von einer punktuellen und auf die aktuellen Verhältnisse bezogenen Betrachtung auszugehen; vielmehr erscheint es sachgerecht, den Zeitwert künftiger Leistungen mittels eines Zinssatzes zu bestimmen, der aus einer langfristigen Beobachtung der maßgebenden volkswirtschaftlichen Orientierungsgrößen gewonnen ist ( Senat , NJW Jahr 2003, 3556)”.

• Weiterführende Links  
  » Die Kapitalisierung einer Leibrente, in Schulz/Hauß, 6.Aufl. 2015, > Rn 317 ff

Wohnrecht | Nießbrauchsbelastung

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Die Bewertung von Immobilien mit Wohnrechte- bzw. Nießbrauch-Belastungen (Nutzungsrechte für Dritte) in der Zugewinnbilanz war seit der BGH-Rechtsprechung aus dem Jahr 2007 (FamRZ 2007, 978) zu einem hoch komplizierten Thema geworden (mehr dazu > hier). Dies hat sich mit der Entscheidung des BGH vom 06.05.2015 wieder erheblich entschärft; Die vollkommen praxisuntaugliche Vorgabe, beim Wohnrecht/Nießbrauch einen wachsenden Wertzuwachs rechnerisch zu ermitteln, hat der BGH im Jahr 2015 aufgegeben:

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Leitsätze:

1. Ist Vermögen, das ein Ehegatte mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erwirbt, zugunsten des Übergebers mit einem Nießbrauch belastet, unterliegt der fortlaufende Wertzuwachs der Zuwendung aufgrund des abnehmenden Werts des Nießbrauchs für den dazwischen liegenden Zeitraum bzw. die Zeit zwischen dem Erwerb des Grundstücks und dem Erlöschen des Nießbrauchs nicht dem Zugewinnausgleich (im Anschluss an Senatsurteile BGHZ 170, 324 = FamRZ 2007, 978 und BGHZ 111, 8 = FamRZ 1990, 603).
   
2. Um diesen Wertzuwachs im Zugewinnausgleich rechnerisch zu erfassen, ist eine auf einzelne Zeitabschnitte aufgeteilte Bewertung des gleitenden Erwerbsvorgangs nicht erforderlich. Das gleiche Ergebnis kann vielmehr schon dadurch erreicht werden, dass bei der Berechnung des Zugewinns des Zuwendungsempfängers auf ein Einstellen des Wertes des Nießbrauchs zum Ausgangs- und Endzeitpunkt in die Vermögensbilanz insgesamt verzichtet wird (Aufgabe von Senatsurteil BGHZ 170, 324 = FamRZ 2007, 978).
   
3. Ist hingegen der Wert des Nießbrauchs gestiegen, weil das belastete Grundstück im maßgeblichen Zeitraum einen Wertzuwachs (hier: infolge gestiegener Grundstückspreise) erfahren hat, muss der Wert des Nießbrauchs im Anfangs- und Endvermögen eingestellt werden, ohne dass es weiterer Korrekturen des Anfangsvermögens bedarf.

Anmerkung: In der Praxis wird der zweite Leitsatz nur selten greifen, denn in der Praxis steigen die Immobilienpreise. Also ist in der Praxis meist die Rechenvorgabe lt. dem dritten Leitsatz zu beachten. Zu derzeit gültigen Rechtslage mit Berechnungsbeispielen > Werner Schulz, Nießbrauch und Wohnrecht als Grundstücksbelastung, in: FF 2018, 99 

Die Ausführungen betreffen das Wohnrecht als Grundstücksbelastung der Immobilie eines Ehegatten. Weitere Frage ist, wie ein Wohnrecht eines Ehegatten an einer (Fremd-)Immobilie in der Zugewinnbilanz berücksichtigt wird. Das Wohnrecht ist ein Aktivwert, der sowohl im Anfangs- und im Endvermögen zu bewerten ist (vgl. Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung, 6. Auflage, 2015, S. 77).

Der Wert einer mit Wohnrecht belasteten Immobilie kann mit kaufmännischer Methode ermittelt werden, in dem der aktuelle Barwert des aktuellen Werts der Immobilie für die Dauer bis zum Wegfall der Wohnrechtsbelastung (Dauer in Jahren nach Sterbetafel) ermittelt wird (Barwert-Rechner > hier). Diesem Wert wird der Barwert des Mietertrags der Immobilie aus möglicher Fremdvermietung des vermietbaren Anteils der Immobilie hinzugerechnet (Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung, 6. Aufl., Rn 373).

• Weiterführende Links: 
  » Barwert-Rechner 
  » Kalkulator: Lebenslanges Wohnrecht /Nießbrauchrecht

Steuerverbindlichkeiten und Steuererstattungen

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Leitsatz: 
Ist ein Steuererstattungsanspruch beim Eintritt des Güterstandes noch nicht entstanden , ist er auch nicht im Anfangsvermögen zu berücksichtigen.

(Zitat, Rn 19) “Sowohl die Verpflichtung zur Einkommensteuernachzahlung als auch ein Anspruch aus Steuererstattung entstehen erst nach Ablauf des Veranlagungszeitraums. Gleichwohl kann die  Rechtsprechung für die latente Steuerlast nicht hierauf übertragen werden.”

Anmerkung:
Der BGH erteilt einer in der Literatur verbreiteten Ansicht, nach dem Stichtag anfallende Einkommensteuer könne zum Stichtag (quasi als fiktive – künftige – Steuerlast) berücksichtigt werden (Piltz, NJW 2012, 1111), eine Absage. Entscheidend und zwingend ist, dass die Steuerschuld bzw. der Steuererstattungsanspruch an den Stichtagen für den Zugewinn bereits entstanden ist.

Häufig ergeben sich die Schulden und Ansprüche erst aus Steuerbescheiden, die nach dem Stichtag ergehen. In diesen Fällen muss geprüft werden, ob und wie diese Posten in die Vermögensbilanzen aufzunehmen sind. Maßgeblich für Steuerschulden ist beim Zugewinnausgleich – wie bei allen Verbindlichkeiten – nicht die Fälligkeit, sondern der Zeitpunkt der Entstehung . 

Die Einkommensteuer entsteht zeitlich nicht schon dann, sobald die Einkünfte erzielt sind, sondern „auf einen Schlag“ mit Ablauf des Veranlagungszeitraums (= 1. Januar um 0:00 Uhr des Folgejahres) , für welche die Steuer zu bezahlen oder zu erstatten ist: also erst an Silvester um Mitternacht des jeweiligen Veranlagungszeitraums, der bei der Einkommensteuer stets das Kalenderjahr ist (§§ 25 Abs. 1, 36 Abs. 1 EStG). 

Kogel, Zugewinnausgleich, 6. Auflage 2019, Rn 1128 (Zitat) „Findige“ Zugewinnausgleichsschuldner zahlen, obwohl sie dies überhaupt nicht müssen, die Einkommenssteuer für die Zukunft in dem betreffenden Jahr in Form von Vorauszahlungen. Dies gilt insbesondere bei Selbständigen. Sie spekulieren darauf, dass der andere Ehepartner nicht merkt, dass ein Steuerrückerstattungsanspruch besteht. Solche Erstattungsansprüche des Steuerpflichtigen werden dann in der Zugewinnausgleichsbilanz „vergessen“.

• Weiterführende Links & Literatur:
  » Forderungen und Verbindlichkeiten in der Zugewinnbilanz 
  » Stichtagsprinzip 
  » Kogel, Zugewinnausgleich, 6. Auflage 2019, Fälligkeit von Jahressteuern, Rn 1125 ff 

Private Lebensversicherung | Rentenbezugsrecht oder Kapitalwahlrecht

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Im Versorgungsausgleich oder Zugewinn?

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Leitsatz: 
„Dem Versorgungsausgleich unterliegen regelmäßig nur solche (privaten) Rentenversorgungen, die speziell für das Alter oder die Zeit einer verminderten Erwerbsfähigkeit bestimmt sind und als Ersatz für das bisherige Erwerbseinkommen dienen sollen. 

Dagegen unterfällt eine auch als Vermögensanlage bestimmte Lebensversicherung, aus der Rentenleistungen zu einem erheblichen Teil auch schon während des aktiven Erwerbslebens gezahlt werden, i.d.R. dem güterrechtlichen Ausgleich.“

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Leitsatz:
„Private Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht unterfallen nach Ausübung des Kapitalwahlrechts nicht mehr dem Versorgungsausgleich, selbst wenn das Kapitalwahlrecht nach Ende der Ehezeit vor der letzten tatrichterlichen Entscheidung ausgeübt wurde. Es kommt lediglich ein güterrechtlicher Ausgleich in Betracht.“

Anmerkung:
Die private Lebensversicherung wird nicht beim Versorgungsausgleich berücksichtigt, es sei denn, es handelt sich um eine Lebensversicherung, bei der nach Ablauf der Ansparphase eine monatliche Rente als Versicherungsleistung bezogen wird und keine Kapitalabfindung geleistet wird.

Lebensversicherung im Versorgungsausgleich 

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Es ist inzwischen höchstrichterlich anerkannt, dass auch die zur Sicherheit abgetretenen privaten Rentenversicherung bis zur tatsächlichen Ausübung des Kapitalwahlrechts, was bis zur letzten tatrichterlichen Tätigkeit des erkennenden Gerichts möglich ist, in den Versorgungsausgleich fällt (vgl. BGH FamRZ 2013, 1715 und FamRZ 2014, 279; BGH, Beschluss vom 06.04.2011 – XII ZB 89/08). Die Entscheidung des OLG Saarbrücken, Beschluss vom 11.01.2016 – 9 UF 83/15 hält sich dabei strikt an die Vorgaben des BGH (siehe dazu Anm. Burschel, in: NZFam 2016, 664 ). 

In der Praxis wird darauf zu achten sein, dass in diesen Fällen einer abgetretenen Rentenversicherung der Tenor zum Versorgungsausgleich den Ausspruch auf die Rückgewähr des Bezugsrechts nach Freigabe der Sicherheit an beide Eheleute als Gesamtgläubiger enthält. Vorsorglich sollte ein entsprechender Antrag gestellt werden; 

Muster:
„Zugleich wird der Anspruch des Ast. gegen die Bank S auf Rückgewähr des dieser zur Sicherung der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag Nr. … eingeräumten Bezugsrechts an der bei der weiteren Bet. (Rentenversicherungsträger) abgeschlossenen Rentenversicherung Nr. … auf beide Ehegatten als Mitgläubiger übertragen.“

Was mit dem Versorgungsausgleich geschieht, wenn die LV nach Scheidung gekündigt wird, war Gegenstand der Entscheidung des OLG Bremen, Beschluss vom 29.10.2015 – 4 UF 102/15: Anmerkung dazu von Margarethe Bergmann, in NZFam 2016, 79; BGH, Beschluss vom 01.04.2015 – XII ZB 701/13.

• Weiterführende Links:
  » Folgen der vorzeitigen Auflösung der Lebensversicherung für den Versorgungsausgleich

Lebensversicherung | Wert im Zugewinn

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Wird das mit der Lebensversicherung gebildete Kapital später zu dem vertraglich vereinbarten Termin ausgezahlt, so handelt es sich grundsätzlich um Vermögen, das beim Zugewinnausgleich berücksichtigt wird. 

• Rückkaufwert: Der Wert der Kapitallebensversicherung wird entweder mit dem Rückkaufwert oder dem Fortführungswert in der Vermögensbilanz angesetzt. Die Rechtsprechung hat früher nur auf den Rückkaufwert abgestellt (BGH FamRZ 1992, 411, 413). Der Rückkaufwert ist wegen der Stornoabzüge niedriger als der wahre, wirkliche Wert.
  
• Fortführungswert: Nach neuerer Rechtsprechung (BGH, FamRZ 1995, 1270) ist entscheidend, ob mit der Fortführung des Versicherungsverhältnisses zu rechnen ist oder mit deren Auflösung (z.B. weil mit dem Guthaben der Zugewinnausgleichanspruch erfüllt wird). Ist eine Auflösung der Kapitallebensversicherung nicht zu erwarten, entspricht der einzustellende Wert grundsätzlich dem sogenannten Fortführungswert, also dem Rückkaufswert zuzüglich dem bis zum Stichtag angesammelten Überschussguthaben. Die h.M. berücksichtigt für den Fortführungswert das rechnungsmäßige Deckungskapital
  = gutgeschriebene Versicherungsleistungen ohne Stornoabschläge
  = zzgl. gutgeschriebene Gewinnanteile
  = zzgl. Anwartschaftsbarwert auf Schlussgewinnanteile
  
• Auskunft: Der Rückkaufwert und der Fortführungswert wird meistens über eine Auskunft der Versicherungsgesellschaft ermittelt werden können.

Lebensversicherung mit latenter Steuerlast bewerten

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| MEHR

Betriebliche Altersvorsorge – Direktzusagen

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Im Versorgungsausgleich oder Zugewinn?

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Dem Versorgungsausgleich, und nicht dem Zugewinnausgleich, unterliegen Anrechte der betrieblichen Altersversorgung, die aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses gewährt werden. Gleichgültig ist der Weg, den der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Verpflichtung wählt. Er kann die Versorgung unmittelbar zusagen, indem er die Versorgungsleistungen selbst – in der Regel mit Hilfe von Pensionsrückstellungen – erbringt.

Möglich sind aber auch mittelbare Versorgungszusagen, in denen er sich einer zwischengeschalteten Versorgungseinrichtung, nämlich einer privaten Versicherung, einer Pensions- oder Unterstützungskasse bedient (§§ 1 Abs.2 bis Abs.4 BetrAVG). Auch bei einer solchen mittelbaren Versorgungszusage liegt eine vom Arbeitgeber erteilte betriebliche Altersversorgungszusage vor (Höfer-Reiners-Wüst, BetrAVG, 3. Aufl., Bd. 1, Allg. Rechtlicher Teil, Rdnr. 93 f., 94, 96 f.; Heubeck-Höhne-Paulsdorff-Rau-Weinert – BetrAVG, 2. Aufl., Bd. 1, § 1 Rdnrn. 1, 67).

Direktversicherung mit Kapitalwahlrecht

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Ist in dem Versicherungsvertrag ein Kapitalwahlrecht vorgesehen, unterliegt die Direktversicherung dann dem Versorgungsausgleich, wenn das Kapitalwahlrecht nicht bis zum maßgebenden Stichtag der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ausgeübt wurde und die Versicherung dadurch in eine Kapitallebensversicherung umgewandelt worden ist. Andernfalls kann es dem Zugewinnausgleich unterliegen.

Wird die betriebliche Altersversorgungszusage in Form einer sog. Direktversicherung erteilt, bei der der Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers eine Versicherung bei einem Versicherungsunternehmen abschließt, so bereitet die Frage, ob diese Versorgung in den Versorgungsausgleich einzubeziehen ist, in der Regel keine Schwierigkeiten, weil sich die vom Arbeitgeber zugesagte Versorgung und die zur Erfüllung dieser Zusage abgeschlossene Versicherung ihrer Art nach im allgemeinen decken, also entweder auf Renten- oder auf Kapitalzahlung gerichtet sind.

Bei Direktversicherungen – im Unterschied zu privaten Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht – liegt das Kapitalwahlrecht beim Arbeitgeber (Versicherungsnehmer) und nicht beim versicherten Arbeitnehmer. An der Ausgestaltung von Direktversicherungen des Arbeitgebers zu Gunsten des Arbeitnehmers zeigt sich, dass zwischen dem arbeits- bzw. versorgungsrechtlichen Valutaverhältnis und dem versicherungsrechtlichen Deckungsverhältnis zu trennen ist.

• Arbeitnehmer ist nur Versicherter ohne vertraglicher Beziehung zum Versicherungsunternehmen

Im Versicherungsvertrag haben der Arbeitnehmer und seine Hinterbliebenen lediglich die Stellung von Versicherten, die ein Recht auf die Versicherungsleistung bei Eintritt des Versicherungsfalles haben. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sie eine Anwartschaft in Form eines entweder widerruflich oder unwiderruflich ausgestalteten Bezugsrechts (Blomeyer-Otto, Einl. Rdnr. 443; Heubeck, u. a., § 1 Rdnr. 311; Blomeyer, BetrAV 1979, 111).

Dieses ist ihnen aufgrund des arbeitsvertraglichen Versorgungsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zugesagt. Allein dieses Valutaverhältnis bildet den Rechtsgrund für das Versorgungsversprechen des Arbeitgebers und entscheidet darüber, ob der Arbeitnehmer die Leistung behalten darf (vgl. Palandt-Heinrichs, Einf. § 328 Rdnr. 4).

• Vertragspartner der Versicherungsgesellschaft ist der Arbeitgeber

Im versicherungsrechtlichen Deckungsverhältnis ist der Arbeitgeber gegenüber dem Versicherer Inhaber aller Rechte und Pflichten aus dem Vertrag, insbesondere aller Verfügungs- und Gestaltungsrechte. Er kann – im Falle eines widerruflichen Bezugsrechts – die vereinbarte Begünstigung des Arbeitnehmers vor Eintritt des Versicherungsfalles versicherungsrechtlich widerrufen, abändern oder auf einen anderen Arbeitnehmer übertragen und die Wahlrechte aus dem Versicherungsverhältnis ausüben (§ 159 Abs. 1 und 2 VVG; früher § 166 Abs. 1 VVG a.F.).

Hier kann also die versicherte Person nicht wie bei einer persönlich finanzierten privaten Lebensversicherung das Kapitalwahlrecht ausüben und über die Ausübung des Kapitalwahlrechts steuern, ob das Deckungskapital dem Versorgungsausgleich unterfällt oder nicht.

Weichenstellung

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Für die Frage der Einbeziehung der Direktversicherung in den Versorgungsausgleich bedeutet das, dass es in erster Linie auf die Ausgestaltung des Versorgungsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ankommt. Der Inhalt der arbeitsvertraglich ausgestalteten Zusage des Arbeitgebers entscheidet darüber, ob die betriebliche Altersvorsorgezusage dem Versorgungsausgleich oder dem Zugewinnausgleich unterfällt.

• Sagt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine betriebliche Rente zu, so unterfällt die Direktversicherung dem Versorgungsausgleich
• Sagt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine betriebliche einmalige Kapitalzahlung im Rentenfall oder im Todesfall für die Hinterbliebenen zu (= Zusage ähnelt einer arbeitgeberfinanzierten Kapitallebensversicherung), so unterfällt die Anwartschaft aus der betrieblichen Zusage nicht dem Versorgungsausgleich (vgl. BGH, Beschluss vom 10.02.1993 – XII ZB 80/88).

Praxistipp 

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Lassen Sie sich von Ihrem Arbeitgeber, der die Direktversicherung für Sie abgeschlossen hat, schriftlich bestätigen, ob es sich um eine betriebliche Rentenzusage oder aber um eine betriebliche Kapitalzahlungszusage im Rentenalter handelt. Im Regelfall handelt es sich um betriebliche Rentenzusagen.

Wert des Anfangsvermögens und des Endvermögens

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Neben der Auskunft zu Anfangs- und Endvermögen kann jeder Ehegatte nach § 1379 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB Auskunft über das Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung verlangen; leben die Ehegatten getrennt, ohne dass bereits ein Scheidungsantrag anhängig ist, folgt derselbe Anspruch aus § 1379 Abs. 2 BGB. Dieser Trennungsstichtag ist das entscheidende Kontrollinstrument: Weicht das Endvermögen vom Trennungsvermögen ab, trägt nach § 1375 Abs. 2 Satz 2 BGB der ausgleichspflichtige Ehegatte die Beweislast dafür, dass die Minderung nicht auf einer illoyalen Vermögensverfügung beruht.

Zwei gesetzliche Ansprüche auf Wertermittlung für die Zugewinnausgleichsberechnung werden dem Ausgleichsberechtigten gewährt:

• § 1377 Abs.2 S.3 BGB: zum Anfangsvermögen
• § 1379 Abs.1 S.3 BGB: zum Endvermögen

Zum Anfangsvermögen
kann jeder Ehegatte auf seine Kosten den Wert der Vermögensgenstände der Ehegatten durch Sachverständigengutachten ermitteln lassen (Siede, in: Grüneberg BGB, 83. Aufl. 2024, § 1377 BGB Rn 3). 

Zum Endvermögen

gewährt § 1379 Abs. 1 S. 3 BGB zwar einen Anspruch auf Wertermittlung, nicht aber einen Anspruch darauf, dass der Auskunftspflichtige die Vermögensgegenstände auf eigene Kosten durch einen Sachverständigen begutachten lässt.

Anspruch auf Wertermittlung durch Hilfskräfte oder persönlich
Hier gibt das Gesetz nur einen (einfachen) Anspruch auf Wertermittlung. Dazu muss der Verpflichtete auf eigene Kosten Auskünfte einholen und Hilfskräfte hinzuziehen, nicht aber einen Sachverständigen (BGH, Beschl. v. 28.1.2009 – XII ZB 121/08). Denn der Auskunftspflichtige ist nur insoweit zur Ermittlung und Angabe der Vermögenswerte verpflichtet, als er dazu selbst imstande ist.

Duldungsanspruch auf Wertermittlung durch Sachverständigen:
Obgleich Wertermittlung durch Sachverständige in § 1379 BGB nicht vorgesehen ist, erkennen Rspr. und Lit. einen Anspruch des auskunftsberechtigten Ehegatten auf eine solche an, wenn wegen der Kompliziertheit der Umstände eine Wertfeststellung ohne sachverständige Hilfe nicht möglich ist. Gegeben ist der Wertermittlungsanspruch von daher in aller Regel, wenn Auskunft über ein Unternehmen oder eine Gesellschaftsbeteiligung zu erteilen ist.

Der Anspruch beschränkt sich allerdings – ebenso wie beim Anfangsvermögen – auf Duldung der Tätigkeit des Sachverständigen durch den Auskunftspflichtigen. Dieser hat dessen Tätigkeit nur hinzunehmen und die notwendigen Daten zur Verfügung zu stellen (= Anspruch auf Herausgabe von Unterlagen zur Wertermittlung). Die Wertermittlung zu veranlassen und den Auftrag an den Sachverständigen zu erteilen, ist Sache des Auskunftsberechtigten (OLG Brandenburg FamRZ 2007, 410; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 749). 

Praxishinweis – Duldungsantrag:

| Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich:

Gerichtliches Gutachten, Duldungsanspruch und Praxisbeispiele

Wie macht man diesen Anspruch auf Duldung im Zugewinnausgleichsverfahren geltend?

Ganz einfach: man stellt an das Familiengericht den Antrag (Zitat) “[…] der Antragsgegner wird verpflichtet, die Wertermittlung des Unternehmens […] durch einen Sachverständigen zu dulden und ihm die dazu erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellen (BGH, Urteil vom 08.11.2017 – XII ZR 108/16, FamRZ 2018, 93 ff. Rn. 30)”.
| Vollstreckung einer Duldungstitels

• Weiterführende Links:
  » Streit um die Bewertung der Immobilie
  » Auskunftsanspruch bei Unternehmensbewertung

Anspruch auf Auskunft und Unterlagen zur Wertermittlung

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Aus den Entscheidungsgründen:
(Zitat) “Soweit der nach § 1379 Abs. 1 Satz 1 BGB über den Bestand seines Endvermögens auskunftspflichtige Ehegatte gesondert zur Ermittlung des Wertes von Vermögensgegenständen verurteilt ist (§ 1379 Abs. 1 Satz 2 BGB), kommt zwar auch diesem Umstand für die Wertbemessung Bedeutung zu. Es ist aber zu beachten, dass der Auskunftspflichtige nur insoweit zur Ermittlung und Angabe der Vermögenswerte verpflichtet ist, als er dazu selbst imstande ist;

ihm ist bei einer – wie hier – auf § 1379 Abs. 1 Satz 2 BGB beruhenden Verurteilung dagegen nicht die Pflicht auferlegt, die Vermögensgegenstände, insbesondere das Grundeigentum, begutachten zu lassen (BGHZ 64, 63, 65 f.; BGHZ 84, 31, 32 = FamRZ 1982, 682; Senatsbeschlüsse v. 4.10.1990 – XII ZB 37/90 -, FamRZ 1991, 316, und v. 14.2.2007 – XII ZB 150/05 -, FamRZ 2007, 711, 712, m. Anm. Schröder).

 Das schließt es allerdings nicht aus, dass der Verpflichtete zu Einzelfragen Auskünfte einholen und Hilfskräfte einschalten muss, um den Wert der Vermögensgegenstände zuverlässig zu ermitteln. Dadurch anfallende Auslagen gehören zu den Kosten der Wertermittlung, die der Verpflichtete zu tragen hat.”

Anmerkung: 
Die Entscheidung besagt, dass es grundsätzlich keinen Anspruch auf gutachterliche Wertermittlung auf Kosten des Auskunftspflichtigen gibt. Die Rechtsprechung erkennt aber ein grundsätzliches Bedürfnis nach gutachterlicher Wertermittlung an und bejaht ein gutachterliches Wertermittlungsrecht des Auskunftsberechtigten zu Vermögensgegenständen des Endvermögens analog zu § 1377 Abs.2 S.3 BGB (Brudermüller, in: Palandt, BGB, 74. Aufl., 2015, § 1379, Rn 16 m.w.N.).

Voraussetzung ist, dass die Bewertung des Vermögensgegenstandes durch den Ehegatten selbst und anhand seiner Angaben dem auskunftsberechtigten Ehegatten nicht möglich ist. Das ist bei schwierigen Wertermittlungen (z.B. Unternehmensbewertungen oder Immobilienbewertungen) regelmäßig der Fall. Das bedeutet: Vom Auskunftspflichtigen kann eine gutachterliche Wertermittlung auf dessen Kosten nicht verlangt werden. 

Aber der Auskunftsgläubiger kann auf seine Kosten die gutachterliche Wertermittlung veranlassen, die der Auskunftspflichtige zu dulden hat (§ 1377 Abs.2 BGB analog bei Begutachtung von Vermögensgegenständen des Endvermögens). Damit ist der Wertermittlungsanspruch auf Duldung der Ermittlungen durch den Sachverständigen gerichtet (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn 30 und BGHZ 84, 31 = FamRZ 1982, 682, 683).

Praxishinweis

| Muster – Auskunftsverlangen
zum Vermögensbestand mit Immobilienvermögen

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Aus den Entscheidungsgründen:
(Zitat) “Gemäß § 1379 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. ist jeder Ehegatte verpflichtet, dem anderen Ehegatten Auskunft (auch) über den Bestand seines Endvermögens zu erteilen. Darüber hinaus hat jeder Ehegatte das Recht, die Ermittlung der Werte der Vermögensgegenstände und der Verbindlichkeiten zu verlangen, § 1379 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. Soweit der auskunftsberechtigte Ehegatte Wertermittlung durch einen Sachverständigen verlangen kann, hat er nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die diesbezüglichen Kosten selbst zu tragen (BGH FamRZ 1982, 682; FamRZ 1991, 316; NJW-RR 1992, 188; FamRZ 2009, 595).

Die Frage, welcher Ehegatte die Kosten zu tragen hat, die durch die Beauftragung eines Sachverständigen bei Ermittlung des Wertes des Endvermögens entstehen, ist und war in § 1379 BGB nicht geregelt. Der Wortlaut des § 1379 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ist identisch mit dem des § 1379 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. Mangels vergleichbarer Ausgangslage können auch keine anderen gesetzlichen Normen zur Beantwortung der Frage herangezogen werden.

Die Vorschrift des § 1377 Abs. 2 Satz 3 BGB hat ihren Grund in dem besonderen Interesse, das jeder Ehegatte an der Aufzeichnung seines Anfangsvermögens hat und kann daher bei der Feststellung des Wertes des Endvermögens durch einen Sachverständigen nicht entsprechend herangezogen werden (BGH FamRZ 1982, 682). (…) Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung sind die Kosten eines zur Wertermittlung des Endvermögens erforderlichen Gutachtens vom Auskunftsgläubiger zu tragen, da diese Lösung der Interessenlage beider Parteien entspricht (BGH FamRZ 1982, 682; 2007, 711).

Können sich – wie im vorliegenden Fall – beide Parteien nicht auf einen gemeinsam ausgewählten Sachverständigen einigen und dessen Bezahlung regeln, wird der Auskunftsgläubiger i.d.R. einem vom Auskunftsschuldner beauftragten Sachverständigen weniger vertrauen als einem selbst ausgewählten. Daher wird dem Interesse des auskunftsberechtigten Ehegatten nicht ausreichend gedient, wenn er vom anderen verlangen kann, dass dieser einen Sachverständigen bestellt, bezahlt und dann dessen Gutachten übermittelt (BGH a.a.O.). Fallen die Kosten dem Auskunftsberechtigten zur Last, dient dies im Übrigen auch zur Vermeidung unnötiger Kosten, da der Auskunftsberechtigte bei dieser Sachlage einen Sachverständigen nur hinzuziehen wird, falls dies erforderlich ist (zur Erstattung der Kosten im Rahmen des § 91 ZPO vgl. Fachanwaltskommentar Familienrecht/Weinreich, 3. Aufl., § 1379 Rn 38 m.w.N.).”

Fiktiv erzielbarer Netto-Wert zum Stichtag

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Aus den Entscheidungsgründen:
(Zitat) „Aus Gründen der Gleichbehandlung dürfte es allerdings geboten sein, eine latente Steuerlast auch bei der Bewertung anderer Vermögensgegenstände (etwa bei Grundstücken, Wertpapieren oder Lebensversicherungen) dann zu berücksichtigen, wenn deren Veräußerung – bezogen auf die Verhältnisse am Stichtag und ungeachtet einer bestehenden Veräußerungsabsicht – eine Steuerpflicht auslösen würde. Denn eine Bewertung, die auf den am Markt erzielbaren Preis abstellt, hat die mit einer Veräußerung zwangsläufig verbundene steuerliche Belastung wertmindernd einzubeziehen.“

Anmerkung: 
Der BGH hat im Jahr 2011 anlässlich eines Sachverhalts zur Bewertung einer freiberuflichen Praxis im Zugewinnausgleich entschieden, dass eine latente Steuerlast nicht nur bei Unternehmensbewertungen, sondern auch bei der Bewertung anderer Vermögensgegenstände (z.B. bei Grundstücken, Wertpapieren oder Lebensversicherungen) zu berücksichtigen ist.

Maßgebend ist die bei unterstellter Veräußerung zum Stichtag entstehende Steuerlast, und zwar unabhängig davon, ob die Veräußerung und eine darauf lastende Ertragsteuer tatsächlich anfällt. Die Anknüpfung an den am Markt erzielbaren Preis bei der Wertermittlung hat nach Rspr. zur Folge, dass bei steuerbehafteten Gegenständen die bei Veräußerung zum Stichtag anfallenden Ertragsteuern – ungeachtet einer Veräußerungsabsicht – wertmindernd zu berücksichtigen sind. 

Also ist stets der Netto-Wert eines Vermögensgegenstandes in der Vermögensbilanz zum Stichtag in Ansatz zu bringen. Die Rechtsprechung wendet diese Nettowertmethode auf die Wertermittlung sämtlicher steuerpflichtiger Gegenstände an. Auch wenn eine Veräußerung nicht in Rede steht und das Entstehen der mit ihr verbundenen Steuerverbindlichkeit völlig ungewiss ist, soll diese den Verkehrswert des Gegenstandes mindern.

• Weiterführende Links und Literatur:
  » Dieter Büte, Die Last mit der latenten Steuerlast, in FK 2012, 139

Praxistipp: 
Wegen der möglichen Anrechnung von latenten Steuern bei der Vermögensberwertung im Zugewinn müssen strategische Überlegungen stattfinden, ob und wann ggfs. der Scheidungsantrag einzureichen ist: Vor oder nach der Ablauf von steuerrechtlichen Fristen, in denen eine Vermögensveräußerung der Besteuerung unterliegt? (Beispiel: Zehnjahresfrist für die Veräußerung nicht zu eigenen Wohnzwecken genutzter Immobilien, § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG; bei durchgehender Selbstnutzung oder bei Selbstnutzung im Veräußerungsjahr und den beiden Vorjahren greift die Ausnahme des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 EStG, so dass eine latente Steuerlast von vornherein ausscheidet).

Steuerbehaftete Gegenstände

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Unternehmenswert 

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Nach der Rspr. des BGH ist zur Ermittlung des Ausgleichsanspruchs in Fällen des Zugewinnausgleichs eine fiktive Veräußerung des Unternehmens an einen Dritten zum jeweiligen Stichtag zu unterstellen. Aus diesem Grund wird eine fiktive Einkommensteuer (latente Steuerlast) des Ausgleichsverpflichteten auf den ermittelten Unternehmenswert berechnet und anschließend vom Unternehmenswert abgezogen.
| Bereinigung des Unternehmenswerts von der latenten Steuerlast

Gesellschaftsbeteiligung

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Dem Kammergericht Berlin (KG, Urteil vom 23.09.2016 – 13 UF 135/14) lag die Bewertung einer Unternehmensbeteiligung im Zugewinnausgleich zugrunde. Zur Ermittlung der latenten Steuerlast im fiktiv gedachten Veräußerungsfall, orientiert sich das KG an den steuerrechtlichen Vorgaben. Voraussetzung für die Anwendung des Teileinkünfteverfahrens ist, dass eine Beteiligung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG vorliegt, der Ausgleichspflichtige also innerhalb der letzten fünf Jahre unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 Prozent am Kapital der Gesellschaft beteiligt war.

Erreicht die Beteiligung diese Schwelle nicht, richtet sich die latente Steuerlast nicht nach § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. c EStG, sondern nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG in Verbindung mit dem gesonderten Steuertarif des § 32d Abs. 1 EStG (dazu der Abschnitt „Wertpapierdepot | Abgeltungsteuer ohne Haltefrist“). Nach § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. c EStG bleiben 40 % vom Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften (§ 17 Abs. 2 EStG) steuerfrei; korrespondierend sind nach § 3c Abs. 2 EStG 40 % der Anschaffungs- und Veräußerungskosten vom Abzug ausgeschlossen. Der Veräußerungsgewinn (= Tatsächlicher Unternehmenswert – Buchwert des Unternehmens) spiegelt das Potenzial der stillen Reserven im Unternehmen wider (vgl. BGH FamRZ 2011, 1367).

Bemessungsgrundlage ist der Veräußerungsgewinn nach Abzug der Veräußerungskosten (§ 17 Abs.2 S.1 EStG). Die verbleibenden 60 % des Veräußerungsgewinns nach § 17 Abs.2 S.1 EStG) sind dem sonstigen steuerbaren Einkommen lt. Steuerbescheid zuzurechnen. Daraus ermittelt sich die mit fiktivem Einkommensanteil (= fiktiver Veräußerungserlös) zu ermittelnde persönliche Gesamtsteuerlast des Anteilseigners. Davon wiederum die reale Steuerlast (ohne fiktiven Veräußerungserlös) abgezogen, ergibt die latente, sich im Veräußerungsfall des Unternehmensanteils ergebende, Steuerlast. 

Die Entscheidung des Kammergerichts wurde vom BGH auf die Revision hin überprüft (Altverfahren nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG; Verfahrensgang: AG Berlin-Tempelhof/Kreuzberg, 12.03.2014 – 164 F 11971/05; KG, 23.09.2016 – 13 UF 135/14; BGH, 08.11.2017 – XII ZR 108/16). Der BGH hat den Rechenweg des KG (Teileinkünfteverfahren) zur Ermittlung der latenten Steuerlast ausdrücklich als konform mit der BGH-Rechtsprechung bezeichnet (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2017 – XII ZR 108/16 = FamRZ 2018, 93 = NJW 2018, 61).

Wertpapierdepot | Abgeltungsteuer ohne Haltefrist

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Das Wertpapierdepot ist in der Zugewinnbilanz mit seinem Kurswert zum Stichtag anzusetzen. Weil dieser Wertansatz auf den am Markt erzielbaren Preis abstellt, greift nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Nettowertmethode: Der Kurswert ist um die Ertragsteuern zu bereinigen, die bei einer zum Stichtag unterstellten Veräußerung anfallen würden. Der BGH hat Wertpapiere ausdrücklich benannt:

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Aus den Entscheidungsgründen: 
(Zitat, Rn. 50) „Aus Gründen der Gleichbehandlung dürfte es allerdings geboten sein, eine latente Steuerlast auch bei der Bewertung anderer Vermögensgegenstände (etwa bei Grundstücken, Wertpapieren oder Lebensversicherungen) dann zu berücksichtigen, wenn deren Veräußerung – bezogen auf die Verhältnisse am Stichtag und ungeachtet einer bestehenden Veräußerungsabsicht – eine Steuerpflicht auslösen würde.“

Keine Haltefrist – anders als bei Immobilien und sonstigen Wirtschaftsgütern

Der zentrale Unterschied zur Immobilie liegt darin, dass es beim Wertpapierdepot keine Spekulationsfrist gibt. Gewinne aus der Veräußerung von Aktien und sonstigen Kapitalanlagen im Privatvermögen gehören nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen, und zwar unabhängig von der Haltedauer. Die Zeit arbeitet hier also nicht für den Ausgleichspflichtigen: Während bei der vermieteten Immobilie nach zehn Jahren (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) und beim Oldtimer nach einem Jahr (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) keine latente Steuerlast mehr in Abzug zu bringen ist, bleibt das Depot dauerhaft steuerbehaftet.

Die Steuer beträgt nach § 32d Abs. 1 Satz 1 EStG 25 Prozent. Hinzu kommt der Solidaritätszuschlag, der auf Kapitalerträge weiterhin in voller Höhe erhoben wird, sowie gegebenenfalls die Kirchensteuer, die nach § 32d Abs. 1 Satz 3 und 4 EStG im Wege der Tarifermäßigung berücksichtigt wird. Daraus ergeben sich die folgenden Belastungsquoten, mit denen in der Zugewinnbilanz zu rechnen ist:

ohne Kirchensteuerpflicht: 26,375 % (25 % zuzüglich 5,5 % Solidaritätszuschlag)
bei Kirchensteuerpflicht in Bayern und Baden-Württemberg (8 %): 27,82 %
bei Kirchensteuerpflicht in den übrigen Ländern (9 %): 27,99 %

Bemessungsgrundlage ist der Gewinn nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG, also die Differenz zwischen dem Veräußerungserlös – hier: dem Kurswert zum Stichtag – abzüglich der unmittelbaren Veräußerungskosten und den historischen Anschaffungskosten. Für die Zuordnung der Anschaffungskosten gilt bei sammelverwahrten Wertpapieren das Fifo-Prinzip des § 20 Abs. 4 Satz 7 EStG: Die zuerst angeschafften Papiere gelten als zuerst veräußert.

Altbestand: Erwerb vor dem 01.01.2009 bleibt steuerfrei

Von erheblicher praktischer Bedeutung – und in Zugewinnbilanzen regelmäßig übersehen – ist die Bestandsschutzregelung des § 52 Abs. 28 Satz 11 EStG: „§ 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 in der am 18. August 2007 geltenden Fassung ist erstmals auf Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2008 erworben wurden.” Für vor dem 01.01.2009 angeschaffte Aktien und Fondsanteile ist der Veräußerungsgewinn also steuerfrei, weil die damals maßgebliche Jahresfrist des § 23 EStG a.F. längst abgelaufen ist. Bei solchem Altbestand ist kein Abzug einer latenten Steuerlast gerechtfertigt; wer ihn gleichwohl vornimmt, verkürzt die Ausgleichsforderung des anderen Ehegatten.

Daraus folgt für die Praxis: Ein Depot darf niemals pauschal um eine Steuerquote bereinigt werden. Es ist vielmehr positionsweise nach Anschaffungszeitpunkt aufzuteilen. Die dafür erforderlichen Daten – Anschaffungsdatum, Anschaffungskosten, Stückzahl je Position – ergeben sich aus der Erträgnisaufstellung und der Steuerbescheinigung der depotführenden Bank; sie sind über den Auskunfts- und Belegvorlageanspruch nach § 1379 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 BGB anzufordern.

Berechnungsbeispiel

Der ausgleichspflichtige Ehegatte hält am Stichtag ein Depot mit zwei Positionen. Er ist in Bayern kirchensteuerpflichtig (8 %), so dass die Belastungsquote 27,82 % beträgt.

Position 1 – Altbestand: 1.000 Aktien, erworben im Mai 2007 zu Anschaffungskosten von 60.000 EUR, Kurswert am Stichtag 150.000 EUR. Der Erwerb liegt vor dem 01.01.2009, so dass § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG nach § 52 Abs. 28 Satz 11 EStG nicht anwendbar ist. Der Veräußerungsgewinn von 90.000 EUR wäre steuerfrei. Ansatz in der Vermögensbilanz: 150.000 EUR ohne Abzug.

Position 2 – Neubestand: 2.000 Aktien, erworben im März 2016 zu Anschaffungskosten von 180.000 EUR, Kurswert am Stichtag 300.000 EUR. Die Veräußerungskosten (Bankprovision von 0,25 %) betragen 750 EUR. Der Gewinn nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG beläuft sich damit auf 300.000 EUR abzüglich 750 EUR abzüglich 180.000 EUR = 119.250 EUR. Die latente Steuerlast beträgt 27,82 % von 119.250 EUR = 33.175 EUR. Ansatz in der Vermögensbilanz: 300.000 EUR abzüglich 33.175 EUR = 266.825 EUR.

Ergebnis: Der Kurswert des Depots beträgt 450.000 EUR, in die Vermögensbilanz einzustellen sind jedoch 416.825 EUR. Wer das Depot pauschal um 27,82 % des gesamten stillen Reservepotenzials bereinigt, käme demgegenüber auf einen um rund 25.000 EUR zu niedrigen Wertansatz – bei hälftiger Ausgleichsquote also auf eine um etwa 12.500 EUR verkürzte Ausgleichsforderung.

Korrekturposten, die in der Berechnung zu prüfen sind

Bei der Ermittlung der latenten Steuer sind vier weitere Positionen zu berücksichtigen, die in Privatgutachten häufig fehlen.

Erstens der Sparer-Pauschbetrag von 1.000 EUR, bei zusammenveranlagten Ehegatten 2.000 EUR (§ 20 Abs. 9 EStG); er mindert die Bemessungsgrundlage, soweit er nicht bereits durch laufende Kapitalerträge verbraucht ist.

Zweitens der Verlustverrechnungskreis des § 20 Abs. 6 Satz 4 EStG: Verluste aus der Veräußerung von Aktien dürfen ausschließlich mit Gewinnen aus der Veräußerung von Aktien verrechnet werden, so dass ein depotinterner Verlustvortrag die latente Steuer auf Aktiengewinne mindert, auf Fonds- oder Anleihegewinne dagegen nicht.

Drittens die Teilfreistellung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 InvStG: Bei Aktienfonds im Privatvermögen sind 30 Prozent der Erträge steuerfrei, die latente Steuer beträgt hier also nur rund 18,5 Prozent des Gewinns; bereits angesetzte Vorabpauschalen mindern nach § 19 Abs. 1 Satz 3 InvStG den Veräußerungsgewinn.

Viertens die Option zur Regelbesteuerung: Liegt der persönliche Grenzsteuersatz unter 25 Prozent, führt die Günstigerprüfung nach § 32d Abs. 6 EStG zu einer niedrigeren latenten Steuer.

Praxistipp:
Der Abzug der latenten Steuerlast auf ein Wertpapierdepot ist argumentativ vorzubereiten und nicht als selbstverständlich zu unterstellen. Die Formulierung des BGH aus dem Jahr 2011 ist ein obiter dictum („dürfte es allerdings geboten sein”); eine höchstrichterliche Entscheidung, die den Abzug speziell für ein Depot ausspricht, liegt bislang nicht vor. Wer den Abzug begehrt, sollte deshalb die Anschaffungsdaten vollständig vortragen und die Steuerbelastung nachvollziehbar berechnen; wer ihn abwehren will, sollte prüfen, ob es sich um Altbestand handelt, ob Verlustvorträge bestehen und ob das Depot ganz oder teilweise aus privilegiertem Erwerb nach § 1374 Abs. 2 BGB stammt.

Weiterführende Links und Literatur:
» Christoph Meyer, Latente Steuern im Familienrecht – Ein Leitfaden, in: NZFam 2018, 926
» Erkan Elden, Fragen der Behandlung der latenten Ertragsteuerlasten und Vorfälligkeitsentschädigungen im Anfangs- und Endvermögen und der konkreten Berechnung, in: NZFam 2021, 677
» Dieter Büte, Die Last mit der latenten Steuerlast, in: FK 2012, 139

Lebensversicherungen

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Unabhängig davon, ob die Lebensversicherung tatsächlich aufgelöst (Rückkaufwert) oder fortgeführt (Fortführungswert) wird, wird immer die latente Steuer in Abzug gebracht. Im Fall der erwarteten Fortführung des Versicherungsverhältnisses ist dies eine überraschende Ansicht des BGH (vgl. dazu Schulz FamRZ 2014, 1684 ff). Stets sind bei der Bewertung von Lebensversicherungen im Zugewinnausgleich die latenten Ertragsteuern wertmindernd zu berücksichtigen, wenn sie nach dem 31.12.2004 abgeschlossen wurden (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG).

Der Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung und der Summe der entrichteten Beiträge (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 EStG) ist nur zur Hälfte anzusetzen, wenn die Leistung nach Ablauf von zwölf Jahren seit Vertragsschluss und nach Vollendung des 60. Lebensjahres ausgezahlt wird (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 EStG). Für Verträge, die nach dem 31.12.2011 abgeschlossen wurden, tritt an die Stelle des 60. das 62. Lebensjahr (§ 52 Abs. 28 Satz 7 EStG). Der hälftige Unterschiedsbetrag unterliegt dem persönlichen Steuersatz und nicht dem gesonderten Tarif des § 32d Abs. 1 EStG.

Bei Lebensversicherungen, die vor 2005 abgeschlossen wurden, sind die daraus erzielten Erträge nach 12 Jahren steuerfrei. Ist die Frist von 12 Jahren am Stichtag (= Zustellung des Scheidungsantrags) noch nicht abgelaufen, ist eine fiktive Steuer in voller Höhe wertmindernd in der Vermögensbilanz anzusetzen.

Zu Berechnung der latenten Ertragsteuer ist auf einen sich zum Stichtag ergebenden fiktiven Gewinn (Differenz zwischen den geleisteten Beiträgen und dem Auszahlungsbetrag) abzustellen. Die Höhe der Steuer entspricht der Abgeltungsteuer in Höhe von 25 % (zzgl. Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer; vgl. Schulz FamRZ 2014, 1684 ff.; Dieter Büte, Die Last mit der latenten Steuerlast, in FK 2012, 139).

Veräußerung privater Immobilien | Haltefrist von 10 Jahren

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Bei Grundstücken die Haltefrist von 10 Jahren für die Auslösung einer Spekulationssteuer zu beachten (§ 23 Abs.1 Nr.1 EStG), wenn nach der Nettowertmethode für die Immobilie ein fiktives Veräußerungsgeschäft zum realen Marktpreis vorzustellen ist. In einem vor Gericht ausgetragenen Zugewinnausgleichsverfahren spielt die Spekulationssteuer dann keine Rolle, wenn das Gericht auf Antrag des Gläubigers gemäß § 1383 BGB und bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen anordnet, dass einzelne Gegenstände unter Anrechnung auf die Zugewinnausgleichsforderung zu übertragen sind.

Da die Übertragung auf einer richterlichen Anordnung beruht und ihr keine privatautonom von den Ehepartnern getroffene Absprache zugrunde liegt, handelt es sich nicht um ein privates Veräußerungsgeschäft iSd § 23 EStG, die sog. Spekulationssteuer fällt also nicht an (MüKoBGB/Koch § 1383 Rn 5).

Wurde die Immobilie zwischen der Anschaffung bzw. Fertigstellung und der Veräußerung als Privatwohnung genutzt, bleibt der Verkaufserlös steuerfrei. Gleiches gilt, wenn die Immobilie im Jahr der Veräußerung und in den vorangegangenen zwei Jahren privat genutzt wurde. Wird eine Wohnimmobilie im Jahr der Veräußerung kurzzeitig vermietet, ist dies unschädlich, da die Nutzung zu eigenen Wohnzwecken im Jahr der Veräußerung und im zweiten Jahr vor der Veräußerung nicht während des gesamten Kalenderjahrs vorgelegen haben muss (BFH, Urteil v. 3.9.2019 – IX R 10/19). Damit reicht eine zusammenhängende Nutzung von einem Jahr und zwei Tagen aus.

Sollte entsprechend politischen Überlegungen die Zehnjahresfrist (§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG) gestrichen werden, wird die „Scheidungsimmobilie“ zum „Dauerbrenner“. 

• Weiterführende Links und Literatur:
  » Herbert Grziwotz, Scheidung, Immobilienveräußerung und Spekulationsgewinn, in FF 2023, 401

Private Immobilie mit gewerblichen Anteilen | Steuerpflichtige Entnahme

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Unternehmer und Freiberufler, die in ihrer privaten Immobilie ein teilweise gewerbliches Büro haben (“Home-Office”) und dies in ihren Unterlagen als betriebliches Anlagevermögen aktivieren, können von steuerlichen Vorteilen profitieren (AfA); dies wird regelmäßig im Rahmen der betrieblichen Steuerberatung berücksichtigt.

Werden bebaute oder unbebaute Grundstücke verkauft, die sich – auch nur teilweise – im Betriebsvermögen befinden, führt dies stets zu steuerpflichtigen Einkünften (§§ 4 ff. EStG). Die damit verbundene „Entnahme“ des betrieblichen Anteils der Immoblie ist einkommensteuerpflichtig. Bei der Bewertung der Immobilie für den Zugewinn muss der gewerbliche Anteil um diese latente Steuerlast bereinigt werden. 

Gewerblicher Grundstückshandel | Drei-Objekt-Grenze 

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Werden innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs von regelmäßig fünf Jahren zwischen Anschaffung oder Errichtung und Veräußerung mehr als drei Objekte veräußert, spricht dies nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs indiziell für einen gewerblichen Grundstückshandel. Die Drei-Objekt-Grenze ist lediglich ein Indiz und kein starres Tatbestandsmerkmal; sie kann bei eindeutiger Veräußerungsabsicht auch bei weniger als vier Objekten überschritten und umgekehrt widerlegt werden.

Unter Objekten sind Ein- und Zweifamilienhäuser und Eigentumswohnungen, aber auch Mehrfamilienhäuser und Gewerbeimmobilien zu verstehen. Bei Ehepartnern gilt die Drei-Objekt-Grenze für jeden Ehepartner.

Daher können beide Ehepartner nach diesem Grundsatz drei Objekte innerhalb der Fünfjahresfrist erwerben und ohne steuerliche Folgen (im Hinblick auf den Grundstückshandel) veräußern. Der gewerbliche Grundstückshandel führt zu Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG); die Veräußerung ist unabhängig von der Zehnjahresfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG steuerpflichtig. Nur außerhalb des gewerblichen Grundstückshandels richtet sich die Besteuerung nach den Regeln über private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) mit der dortigen Zehnjahresfrist (vgl. Kuckenburg, Unternehmensbewertung versus Immobilienbewertung, FuR 2017, 595).

Sonstige Vermögensgegenstände | Haltefrist von einem Jahr 

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Bei sonstigen Vermögensgegenständen – etwa Edelmetallen, Schmuck, Kunstgegenständen, Antiquitäten, Oldtimern sowie Briefmarken- und Münzsammlungen – ist die Jahresfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG zu beachten. Steuerbar ist danach nur die Veräußerung solcher Wirtschaftsgüter, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Ist die Jahresfrist am Bewertungsstichtag bereits abgelaufen, wäre eine zum Stichtag unterstellte Veräußerung steuerfrei; eine latente Steuerlast ist dann nicht in Abzug zu bringen, der Verkehrswert ist ungekürzt in die Vermögensbilanz einzustellen.

Eine erhebliche Verschärfung enthält § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 4 EStG: Bei Wirtschaftsgütern, aus deren Nutzung als Einkunftsquelle zumindest in einem Kalenderjahr Einkünfte erzielt werden, erhöht sich der Zeitraum auf zehn Jahre. Wurde der Oldtimer also vermietet, die Kunstsammlung gegen Entgelt verliehen oder das Instrument entgeltlich überlassen, gilt nicht die Jahres-, sondern die Zehnjahresfrist. Diese Unterscheidung ist bei der Aufnahme der Vermögensaufstellung ausdrücklich abzufragen, weil sie darüber entscheidet, ob die latente Steuerlast abzuziehen ist oder nicht.

Zu beachten ist ferner die Freigrenze des § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG: Bleibt der aus sämtlichen privaten Veräußerungsgeschäften eines Kalenderjahres erzielte Gesamtgewinn unter 1.000 Euro, bleibt er steuerfrei. Bei kleineren Sammlungsbeständen scheidet der Abzug einer latenten Steuerlast deshalb bereits aus diesem Grund aus.

Kryptowerte und Fremdwährungsguthaben

Gewinne aus der Veräußerung von Kryptowerten sind keine Einkünfte aus Kapitalvermögen. Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass Currency Token selbständige Wirtschaftsgüter darstellen und ihre Veräußerung ein privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist:

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Anmerkung: 
Gewinne aus der Veräußerung von Currency Token – im Streitfall Bitcoin, Ether und Monero – sind als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG steuerbar; die Token sind „andere Wirtschaftsgüter” im Sinne dieser Vorschrift, weil der Begriff des Wirtschaftsguts auch tatsächliche Zustände sowie konkrete Möglichkeiten und Vorteile erfasst, deren Erlangung sich ein Steuerpflichtiger etwas kosten lässt.

Für die Zugewinnbilanz folgt daraus: Eine latente Steuerlast ist auf Kryptobestände nur anzusetzen, wenn die Jahresfrist am Bewertungsstichtag noch nicht abgelaufen war. Bei länger gehaltenen Beständen ist der Stichtagskurs ungekürzt anzusetzen. Wurden die Token als Einkunftsquelle genutzt – etwa durch entgeltliches Lending oder Staking –, ist auch hier die Verlängerung auf zehn Jahre nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 4 EStG zu prüfen.

Für Fremdwährungsguthaben gilt Entsprechendes: Sie sind grundsätzlich „andere Wirtschaftsgüter” im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, so dass Währungsgewinne nach Ablauf der Jahresfrist steuerfrei bleiben. Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören Währungsgewinne nur, soweit sie aus einer verzinslichen Kapitalforderung im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG herrühren; dann allerdings unabhängig von der Haltedauer.

Abgrenzung zum Wertpapierdepot

Für Aktien, Fondsanteile und sonstige Kapitalanlagen gilt § 23 EStG nicht. Sie unterfallen seit dem Veranlagungszeitraum 2009 fristunabhängig § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG; eine Haltefrist, nach deren Ablauf die latente Steuerlast entfällt, gibt es dort nicht. Maßgeblich ist stattdessen der Anschaffungszeitpunkt: Vor dem 01.01.2009 erworbene Bestände bleiben nach § 52 Abs. 28 Satz 11 EStG steuerfrei.
| Wertpapierdepot | Abgeltungsteuer ohne Haltefrist

Weiterführende Links und Literatur:
» Christoph Meyer, Latente Steuern im Familienrecht – Ein Leitfaden, in: NZFam 2018, 926
» Dieter Büte, Die Last mit der latenten Steuerlast, in: FK 2012, 139

Hinweispflicht des Anwalts auf latente Steuerlast

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Der Wertansatz eines jeden einzelnen Vermögensgegenstands ist darauf zu überprüfen, ob bei einer möglichen Veräußerung zum Stichtag für den erzielten Ertrag latente Ertragsteuern anfallen. Bei der Vielzahl von möglichen Anlagemodellen und der dazu unterschiedlichen ertragsteuerlichen Situation ist ein Familienrechtsanwalt regelmäßig überfordert. Deshalb sollte man jede Zugewinnbilanz steuerlich durch einen Steuerberater überprüfen lassen. Der Steuerberater des Mandanten sollte im Einzelnen klären, welche latente Steuern oder Rückzahlungen den jeweiligen Vermögenswert mindern. Darauf hat der Familienrechtsanwalt aus haftungsrechtlichen Gründen den Mandanten hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 09.01.2020 – IX ZR 61/19).

Links & Literatur

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Links

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Einstieg in die Vermögensauseinandersetzung

Güterrecht & Güterstand

Themen zum Vermögen

Leitfaden für Immobilienbesitzer

Unternehmen im Familienrecht

Literatur & Rechtsprechung

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Erkan Elden: Fragen der Behandlung der latenten Ertragsteuerlasten und Vorfälligkeitsentschädigungen im Anfangs- und Endvermögen und der konkreten Berechnung, in: NZFam 2021, 677 

OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.02.2020 – 13 UF 127/17 : Anforderungen an die schlüssige Darstellung eines Zugewinnausgleichsanspruchs und richterliche Hinweispflicht

Werner Schulz, Nießbrauch und Wohnrecht als Grundstücksbelastung, in: FF 2018, 99 

Michael Giers, Die Auskunft zum Zugewinnausgleich, in: NZFam 2015, 843 

Christoph Meyer, Latente Steuern im Familienrecht – Ein Leitfaden, in: NZFam 2018, 926 

Dieter Büte, Die Last mit der latenten Steuerlast, in FK 2012, 139 

Kogel, Nießbrauch, Altenteil, Leibrente im Zugewinn, in FamRZ 2006, 451 ff 

In eigener Sache

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AG München – 521 F 2886/17, Bewertung eines Einfamilienhauses in der Zugewinnbilanz, unser Az.: 60/16

AG Dachau – 2 F 10/15, Unternehmen, Lebensversicherungen, Schenkungen nach § 1374 Abs.2 BGB in der Zugewinnbilanz, unser Az.: 519/16 

AG Frankfurt a.M. – 451 F 63/14, Bonuszahlungen und Tantieme in der Zugewinnbilanz, unser Az.: 510/16 (D3254-18)

Die latente Steuerbelastung bei Immobilienvermögen nach § 23 EStG, unser Az.: 101/16 (D3/516-17)

Vereinbarung einer modifizierten Zugewinngemeinschaft, unser Az.: 45/15 ; 158/13 

Gesamtschuldnerausgleich im Zugewinn, unser Az.: 206/15 (D3/23-16)

Zur Lebensversicherung mit Kapitalwahlrecht, unser Az.: 47/15 (D3/202-15)

Zur Lebensversicherung mit Kapitalwahlrecht, unser Az.: 57/16 (D3/368-16)

Vertragliche Genussrechte in der Vermögensbilanz, unser Az.: 17/16 (D3/643-16)

Private Lebensversicherung im Zugewinn oder beim Versorgungsausgleich?, unser Az.: 75/16 (D3/675-16)

Die Leibrentenverpflichtung des Ehegatten im Zugewinn, unser Az.: 72/16 (D3/34-17) 

Die Strategie beim Streit um die Immobilie im Zugewinn, unser Az.: 11/17 (D3/100-17)

AG Aichach – 1 F 418/16, Auskunft zum Wert der Immobilie, unser Az.: 17/16 (D3/131-17)